BGH: Aufhebung des Freispruchs wegen widersprüchlicher Feststellungen zum Befehlsnotstand

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES 2 StR 485/64 URTEIL in der Strafsache gegen 1.) ███ ██████████████ ████ █████ S, geboren am 26. █ 1896 in █, 2.) den berufslosen Paul ███████, geboren am ██, wegen Mordes.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 14. Januar 1965, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████ in der Verhandlung, Staatsanwalt ████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts in Kleve vom 21. März 1964 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ███████████ hat im Herbst 1942 im sog. Warthegau als Führer eines Gendarmeriepostens den Mitangeklagten ██████████████, einen anderen ihm unterstellten Gendarmeriebeamten, veranlasst, die möglicherweise von einer vorgesetzten Dienststelle befohlene Erschießung einer jüdischen Frau und ihrer beiden erwachsenen Kinder (Sohn und Tochter) durchzuführen. Er hat ferner die Ausführung des Befehls überwacht. ███████ hat gemeinsam mit dem anderen Beamten die drei Personen zur Exekutionsstätte geführt und dort die Mutter oder die Tochter selbst erschossen. Das Schwurgericht hat den Angeklagten ███ von dem Vorwurf des Mordes in drei Fällen, den Angeklagten ██████████████ vom Vorwurf der Beihilfe hierzu freigesprochen. Hiergegen richtet sich die Revision der Staatsanwaltschaft. Das Rechtsmittel, das vom Generalbundesanwalt vertreten wird, hat Erfolg.

Das Schwurgericht geht davon aus, dass sich die Erschießung der drei Personen, weil sie aus niedrigen Beweggründen und heimtückisch erfolgte, als Mord darstelle, dass Täter der unbekannte Befehlsgeber als eigentlicher Taturheber sei und dass die beiden Angeklagten diese fremde Tat in Kenntnis aller Tatumstände und des verbrecherischen Charakters des Erschießungsbefehls als Gehilfen gefördert hätten. Es hat zwar nicht ausschließen können, dass sie trotzdem den Befehl für bindend gehalten haben, nimmt jedoch an, dass sie die Unverbindlichkeit erkennen konnten. Ferner stellt das Schwurgericht fest, dass die Angeklagten sich objektiv nicht in einem Befehlsnotstand befanden, billigt ihnen aber zu, dass sie möglicherweise den Befehl nur deshalb befolgten, weil sie glaubten, im Falle einer Gehorsamsverweigerung mit dem Tode oder sonst schwer bestraft zu werden. Hierzu führt es aus, dass die Angeklagten, obwohl sie nicht über Auswege, die sich ihnen boten, nachgedacht hätten, durch diesen vermeintlichen Notstand entschuldigt sein könnten. Ihnen sei nämlich nicht nachzuweisen, dass sie sich schuldhaft keine Gedanken darüber gemacht hätten, wie sie sich dem Befehl entziehen könnten.

Der sich hieraus ergebende Standpunkt des Schwurgerichts, trotz der Annahme, dass die Angeklagten möglicherweise an die Verbindlichkeit des Befehls glaubten, sei zu prüfen, ob die Voraussetzungen des Notstandes vorlagen, ist zutreffend. Denn ein solcher nur zugunsten der Angeklagten unterstellter Verbotsirrtum schließt nicht aus, dass sie in Wirklichkeit den Befehl ausgeführt haben, weil sie meinten, nur so einer Gefahr für ihr Leben entgehen zu können. Die Auffassung, dass nicht unter dem Druck einer drohenden Lebensgefahr handele und sich daher nicht auf Notstand berufen könne, wer einen Befehl deshalb befolge, weil er ihn für bindend halte (vgl. BGHSt 2, 251, 258 sowie Urteile vom 22. April 1955 – 1 StR 653/54 – und 2. Oktober 1963 – 1 StR 269/63 –), geht von einem festgestellten Verbotsirrtum aus.

Indessen unterliegt die Ansicht, den Angeklagten könne möglicherweise nicht vorgeworfen werden, dass sie nicht über Auswege nachgedacht hätten, durchgreifenden Bedenken.

Das Schwurgericht legt dar, dass sich beiden Angeklagten Auswege geboten hätten, die nicht von vornherein aussichtslos gewesen wären. So habe ███████████ drei jüdischen Personen der für Judenfragen allein zuständigen Gestapo übergeben und sowohl bei dem Befehlsgeber als auch bei höheren Vorgesetzten Vorstellungen erheben können (UA Bl. 48), während ██ ████ seinem Vorgesetzten ██ ██████ Hinweis auf die sich diesem bietenden Möglichkeiten habe vorstellig werden können (UA Bl. 50). Ob dem Angeklagten ████████ wie die Revision meint, auch zugemutet gewesen wäre, die Ausführung des Befehls zwar zu melden, tatsächlich jedoch von der Erschießung abzusehen, mag fraglich sein. Jedenfalls standen aber beiden Angeklagten Auswege zur Verfügung, die zu benutzen sich einem Gendarmeriebeamten in der von ihnen behaupteten Lage bei der Ungeheuerlichkeit der befohlenen, keinesfalls in den Aufgabenkreis der Gendarmerie fallenden Maßnahme geradezu aufdrängen musste. Es ist daher kaum anzunehmen, dass nicht auch die Angeklagten, in deren Dienstbereich ruhige und geordnete Verhältnisse herrschten (UA Bl. 45), diese Auswege erkannt hätten, wenn sie in der ihnen verbliebenen Überlegungszeit überhaupt darüber nachgedacht hätten, wie sie sich auf andere Weise als durch Befolgung des Erschießungsbefehls aus dem vermeintlichen Notstand befreien konnten.

Gerade diese Fähigkeit zum Nachdenken aber hält das Schwurgericht im Hinblick auf die gesamte Situation und die begrenzten geistigen Kräfte der Angeklagten auch bei Berücksichtigung der nach der Entscheidung BGHSt 18, 311 (NJW 1963, 1258) zu stellenden strengen Anforderungen nicht für nachgewiesen. Dazu heißt es bei ███████, dass er möglicherweise immer nur den ihn niederdrückenden Befehl vor Augen gehabt habe und einfach nicht mehr die Kraft gehabt habe, klare Gedanken zu fassen und zu prüfen, ob er sich der Tat entziehen könne (UA Bl. 49/50). Bei ████████ wird gesagt, dass ihm bei seinem einfachen und primitiven Wesen, nachdem ihm eigenes Denken und eigenwilliges Handeln durch Schulungen und bei Einsätzen abgewöhnt worden seien, noch weniger als ███████ vorgeworfen werden könne, dass er sich weiter keine Gedanken darüber gemacht habe, wie er sich aus der Lage befreien könne (UA Bl. 51). Das Schwurgericht geht also davon aus, dass die Angeklagten möglicherweise auch bei Anspannung aller Kräfte zum Überdenken ihrer Lage außerstande gewesen seien. Es kann dahinstehen, ob diese Ansicht nicht schon damit unvereinbar ist, dass die Angeklagten nicht nur allgemein die Unrechtmäßigkeit der befohlenen Erschießungen erkannten, sondern sehr genaue Vorstellungen von den Umständen hatten, aus denen sich der niedrige Beweggrund des Taturhebers und die heimtückische Begehung der Tat durch diesen ergaben (UA Bl. 41, 42). Jedenfalls ist sie nicht ohne weiteres mit den Ausführungen in Einklang zu bringen, mit denen das Schwurgericht die – an sich naheliegende – Feststellung begründet, dass ein etwaiger (Verbots-)Irrtum der Angeklagten über ihre Gehorsamspflicht nicht entschuldbar sei. Hierzu heißt es im Urteil (UA Bl. 44), sie hätten sich bei einiger Überlegung, auch wenn man ihre begrenzten geistigen Fähigkeiten berücksichtige, sagen müssen, dass blinder Befehlsgehorsam nicht jedes Handeln rechtfertige und von aller Verantwortung freistelle. Es habe ihnen einleuchten müssen, dass der Befehl zum Mord der Juden rechtswidrig sei und die Durchführung der Tat jeden mitschuldig werden lasse, der daran teilnehme. Das Schwurgericht nimmt hier also entgegen seinen Ausführungen zur Frage der Entschuldigung durch vermeintlichen Notstand an, dass die Angeklagten zu kritischem Denken durchaus in der Lage waren, und zwar auch noch, nachdem sie den verbrecherischen Charakter des Befehls erkannt hatten und unter dem Bindruck des ihnen befohlenen Unrechts standen.

Dieser Widerspruch wird nicht dadurch beseitigt, dass zur Begründung der Ansicht, die Angeklagten hätten sich möglicherweise unverschuldet keine Gedanken über Auswege gemacht, eine Reihe von Umständen angeführt ist. Denn diese Umstände sind, soweit sie die Fähigkeit zum Denken überhaupt beeinflusst haben können, zumindest in demselben Maße auch für die Frage von Bedeutung, ob die Angeklagten den Umfang ihrer Gehorsamspflicht erkennen konnten. Das gilt insbesondere für den auf ihnen lastenden politischen Druck und die systematische nationalsozialistische Propaganda sowie für ihre Charaktereigenschaften.

Die Auffassung des Schwurgerichts, den Angeklagten sei möglicherweise kein Vorwurf daraus zu machen, dass sie nicht nach Auswegen gesucht hätten, hält somit einer rechtlichen Überprüfung nicht stand. Es ist daher bisher nicht auszuschließen, dass sie sich hierüber nur deshalb keine Gedanken gemacht haben, weil sie den Befehl zwar widerwillig, aber doch als gefügige Werkzeuge und nicht unter dem Druck einer Zwangslage ausgeführt haben. In die erneute Prüfung, ob dem Angeklagten ██████ seine Mitwirkung abgenötigt worden ist, wird auch der Umstand einzubeziehen sein, dass er das Geschehen durch die Meldung, die drei Personen seien auf der Flucht erschossen worden, verschleierte.

Die Fassung des Eröffnungsbeschlusses gibt im übrigen Anlass, darauf hinzuweisen, dass die Frage, ob Tateinheit oder Tatmehrheit vorliegt, für den Gehilfen unabhängig von der Haupttat zu beurteilen ist; denn Tat im Sinn der §§ 73, 74 StGB ist für den Gehilfen sein eigener Tatbeitrag. Es können also mehrere Beihilfehandlungen vorliegen, wenn der Haupttäter nur eine Tat begangen hat, wie es der Fall ist, wenn er die Tötung mehrerer Menschen durch einen Befehl angeordnet hat (gleichartige Tateinheit), und es kann umgekehrt eine Beihilfe zu mehreren Straftaten geleistet werden. Entscheidend ist somit, ob sich das Verhalten des Gehilfen als eine Tat im Rechtssinne, die unter dem Gesichtspunkt der natürlichen Handlungseinheit auch bei mehreren Willensbetätigungen vorliegen kann, oder als eine Mehrheit selbständiger Handlungen darstellt.