Revision wegen fehlerhafter Strafzumessung bei Totschlag — Strafausspruch aufgehoben

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 483/92 vom 23. Oktober 1992 in der Strafsache gegen Ali Abdul Menhem ██ aus ████, geboren am ███ ██ 1969 in █████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Totschlags

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts am 23. Oktober 1992 gemäß § 349 Abs. 2 und Abs. 4 StPO

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 27. März 1992 im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von neun Jahren verurteilt und die Einziehung einer Messerklinge angeordnet. Die gegen dieses Urteil gerichtete Revision des Angeklagten, die sich auf die Verletzung sachlichen Rechts stützt, ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO, soweit sie sich gegen den Schuldspruch richtet. Der Strafausspruch kann aber keinen Bestand haben.

Das Landgericht hat sowohl bei der Strafrahmenwahl wie bei der eigentlichen Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten gewertet, dass er „bei der Tat mit direktem Tötungsvorsatz ein großes besonders gefährliches Messer eingesetzt hat“ (UA S. 33). Diese Erwägung lässt einen Verstoß gegen § 46 Abs. 3 StGB besorgen. Der Tatbestand des Totschlags setzt vorsätzliche Tatbegehung voraus, deren Regelfall die Tötung mit direktem Vorsatz ist. Der Umstand, dass der Angeklagte mit direktem Vorsatz gehandelt hat, darf daher als solcher nicht straferschwerend berücksichtigt werden (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 3 Tötungsvorsatz 3 und 4). Die Urteilsgründe lassen nicht erkennen, dass mit dieser Erwägung nur die „Art der Tatausführung“ im Sinne von § 46 Abs. 2 StGB gewertet wird (vgl. BGHR a.a.O. Tötungsvorsatz 4). Der Gesamtzusammenhang spricht vielmehr dafür, dass die Tatausführung mit direktem Vorsatz dem Angeklagten als selbständiger Strafzumessungsgrund angelastet wird. Dies ist aber unzulässig.

Zu beanstanden ist auch, dass die Schwurgerichtskammer dem Angeklagten straferschwerend anlastet, dass er „dem Tod des Said El ██ seines ehemaligen Freundes – völlig gleichgültig gegenübersteht, wobei die Kammer allerdings nicht verkennt, dass es grundsätzlich das gute Recht jedes Angeklagten ist, seine Tatbeteiligung zu leugnen und der Angeklagte insoweit auch keine Reue über seine – festgestellte – Täterschaft zeigte und zeigen konnte“ (UA S. 33).

Einem Angeklagten, der die Tat bestreitet, darf es nicht zum Nachteil gereichen, dass er keine Reue zeigt (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 2 Nachtatverhalten 2, 4, 6), weil er sich sonst mit seinem eigenen zulässigen Verteidigungsverhalten in Widerspruch setzen müsste. Das Landgericht beruft sich zwar nicht auf fehlende Reue des Angeklagten, es lastet ihm aber fehlende Betroffenheit über den Tod seines früheren Freundes an. Dass der Angeklagte als Ausländer über Ausdrucksmöglichkeiten verfügt, um den Unterschied zwischen diesen beiden Gefühlshaltungen ohne Gefährdung seiner Verteidigungsposition zu akzentuieren, liegt nicht nahe. Angesichts der vom Tatgericht festgestellten mehrfachen Auseinandersetzungen zwischen dem Angeklagten und dem Tatopfer ist die fehlende Betroffenheit zudem kein Grund, daraus einen ungünstigen Schluss auf seine Persönlichkeit zu ziehen.

Die Strafzumessungserwägungen sind auch in einem wesentlichen Punkte lückenhaft. Zwar braucht der Tatrichter im Urteil nur diejenigen Umstände anzuführen, die für die Bemessung der Strafe bestimmend gewesen sind (§ 267 Abs. 3 Satz 1 StPO); eine erschöpfende Aufzählung aller Strafzumessungserwägungen ist weder vorgeschrieben noch möglich (st. Rspr. vgl. BGHR StPO § 267 Abs. 3 Satz 1 Strafzumessung 2; BGHR StGB § 46 Abs. 1 Schuldausgleich 18; BtMG § 29 Strafzumessung 10). Hier hat die Schwurgerichtskammer aber einen strafmildernden Umstand unerörtert gelassen, dessen Berücksichtigung sich ihr aufdrängen musste: Der Angeklagte hat, wovon zu seinen Gunsten auszugehen ist, den Tötungsvorsatz erst gefasst, nachdem das Tatopfer ihn mit einem Stock geschlagen hatte; diesen Schlag vor den Augen einer Gruppe von Landsleuten musste er als besonders erniedrigend empfinden (UA S. 16). Wenn die Tat aber durch dieses Geschehen ausgelöst worden ist, bedeutet dies, auch wenn die Voraussetzungen des § 213 StGB nicht gegeben sind, einen für die Zumessung bedeutsamen Umstand zugunsten des Angeklagten, der nicht unerörtert bleiben durfte.

Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Tatgericht bei Beachtung des letztgenannten Strafmilderungsgrundes und ohne die aufgezeigten fehlerhaften Strafschärfungsgründe auf eine niedrigere Strafe erkannt hätte. Die Strafe muss deshalb neu bemessen werden. Die Einziehungsanordnung kann jedoch bestehen bleiben.