Beihilfe zum BtM-Handeltreiben: Beweisantragsablehnung ohne Begründung rechtsfehlerhaft

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen

1. den Arbeiter ███ aus █████, ████ geboren am ███████ 1938 in ████████ (Griechenland), 2. den Arbeiter Abdurrahman ███ genannt „Açy“, ohne festen Wohnsitz, geboren am ██████ 1945 in ███ (Türkei),

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Hauptverhandlung vom 15. Juni 1983 in der Sitzung vom 16. Juni 1983, an denen teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller als Vorsitzender,

die Richter am Bundesgerichtshof B. Maier Theune Niemöller Gollwitzer als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

1. Das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 14. Mai 1982 wird, soweit es den Angeklagten ███ betrifft, mit den jeweils zugehörigen Feststellungen aufgehoben

a) auf die Revision des Angeklagten in vollem Umfang,

b) auf die Revision der Staatsanwaltschaft im Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende den Angeklagten █████ betreffende Revision der Staatsanwaltschaft wird verworfen. Die durch dieses Rechtsmittel entstandenen Kosten des Verfahrens und notwendigen Auslagen des Angeklagten fallen der Staatskasse zur Last.

2. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 14. Mai 1982 wird verworfen, soweit sie den Angeklagten ████ betrifft.

Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten ████████ hierdurch erwachsenen notwendigen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten ████ wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Den Angeklagten ████ hat es freigesprochen. Der Angeklagte ███ wendet sich mit seiner auf die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts gestützten Revision gegen seine Verurteilung. Die Staatsanwaltschaft begehrt mit ihrer ebenfalls auf die Verletzung formellen und sachlichen Rechts gestützten, vom Generalbundesanwalt vertretenen Revision die Aufhebung des gesamten Urteils mit dem Ziel, die Verurteilung beider Angeklagter wegen (täterschaftlich begangenen) unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu erreichen.

A.

Die Revision des Angeklagten ███

1. Das Rechtsmittel hat mit einer Verfahrensrüge Erfolg.

Der Angeklagte hatte in der Hauptverhandlung eingeräumt, er habe an vier, jeweils kurz aufeinander folgenden Tagen dem (vermeintlichen) Haschischinteressenten Turgut den Landsmann █████ als Haschischlieferanten benannt, beide miteinander bekannt gemacht, sich bei █████ nach dem Stand der Verhandlungen erkundigt und schließlich von █████ die zur Weitergabe bestimmte Mitteilung über dessen Verkaufsbereitschaft erhalten, hierbei jedoch die erbetene Vermittlung abgelehnt.

Außerdem hatte er sich dahin eingelassen, er habe in der Eigenschaft als Vertrauensperson der Polizei gehandelt. Die Polizei habe ihn zuvor allgemein um Lieferung von Informationen über Bewegungen im Rauschgifthandel gebeten und ihn über die insoweit bestehenden „innerdienstlichen Richtlinien des HLKA zur Führung von V-Leuten“ einschließlich daraus sich ergebender Pflichten unterrichtet.

In diesem Zusammenhang hatte der Angeklagte weiter behauptet, er sei nach den erwähnten Richtlinien bei dem damaligen Stand der Verhandlungen zwischen █████ und ████ noch nicht meldepflichtig gewesen. Zum Beweis dafür hatte er die Beiziehung der Richtlinien beantragt. Am letzten Sitzungstag hat die Strafkammer „sämtliche Beweisanträge beider Verteidiger, über die bisher noch nicht entschieden worden ist“ – dies traf auch für den genannten Antrag zu – „als unerheblich zurückgewiesen“. Diese Zurückweisung war fehlerhaft.

Ein Verfahrensverstoß liegt schon darin, dass der Gerichtsbeschluss jegliche Darlegung vermissen lässt, aus welchen – rechtlichen oder tatsächlichen – Gründen die Strafkammer den Antrag als bedeutungslos angesehen hat, der Angeklagte somit keine Möglichkeit hatte, seine weitere Verteidigung der Verfahrenslage entsprechend sachgemäß einzurichten (vgl. BGH NStZ 1982, 213 mit Hinweisen auf die ständige Rechtsprechung).

Außerdem hat sich die Strafkammer im Urteil zu ihrem Beschluss in Widerspruch gesetzt. Sie ist dem Angeklagten in seiner Darstellung der früheren Kontaktaufnahme seitens der Polizei sowie des äußeren Hergangs der ihm zur Last gelegten Tat gefolgt. Dagegen hat sie seine Einlassung, mit dem ihm vorgeworfenen Verhalten auch tatsächlich in der Eigenschaft als Vertrauensperson der Polizei gehandelt zu haben, für widerlegt erachtet. Den Beweis hierfür hat das Gericht unter anderem darin gesehen, dass der Angeklagte, nachdem █████ ihn beim letzten Gespräch zu Vermittlerdiensten aufgefordert hatte, „spätestens jetzt die Polizei über die geplante Transaktion (hätte) aufklären müssen“, diese Aufklärung aber unterlassen habe. Damit hat es der im Beschluss als unerheblich bezeichneten Tatsache ausschlaggebende Bedeutung beigemessen.

2. Danach brauchen die weiteren Verfahrensrügen nicht erörtert zu werden. Für die neue Verhandlung weist der Senat jedoch darauf hin, dass eine Beihilfehandlung nur dann als besonders schwerer Fall gewertet werden darf, wenn sie selbst – nicht nur die Haupttat – besonders schwer wiegt (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, Beschlüsse vom 3. Juli 1981 – 2 StR 268/81 – = NStZ 1981, 394 und vom 5. März 1981 – 1 StR 33/81 – Körner, Betäubungsmittelgesetz, § 29 Rdn. 313, 314 mit weiteren Rechtsprechungsnachweisen).

B.

Die Revision der Staatsanwaltschaft

I. Soweit die Staatsanwaltschaft die Aufhebung des Urteils zu Ungunsten der beiden Angeklagten begehrt, um deren Verurteilung als Täter des ihnen vorgeworfenen Rauschgiftdelikts zu erreichen, hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.

1. Verfahrensrügen

a) Der durch den Akteninhalt bestätigte Vortrag der Beschwerdeführerin ergibt folgendes:

Gegen die Angeklagten ████ und ███████ war eine erste Hauptverhandlung am 1. Februar 1982 begonnen, jedoch am 26. Februar 1982 ausgesetzt worden. Am 3. Verhandlungstag, dem 18. Februar 1982, teilte der Staatsanwalt mit, dass der bei den Ermittlungen eingesetzte Gewährsmann der Polizei „bereit Aussagen zu machen, allerdings würde die Bedingung gestellt, dass die Öffentlichkeit, die Angeklagten und deren Verteidiger während der Vernehmung ausgeschlossen werden und der V-Mann seine Personalien nicht anzugeben brauche“. Demgegenüber beantragte die Verteidigerin des Angeklagten ███, den Zeugen in Anwesenheit der Angeklagten und ihrer Verteidiger zu vernehmen, jedenfalls aber – eine Entscheidung der obersten Dienstbehörde des V-Mann-Führers (die damals nicht vorlag) zu erwirken. Entgegen diesem Antrag wurde die Zeugenvernehmung „aus vorstehendem Grunde“ – womit nur die oben wiedergegebene Erklärung der Staatsanwaltschaft gemeint sein kann – vom gesamten Gericht in der von der Staatsanwaltschaft beantragten Form sofort durchgeführt.

Am ersten Tag der erneuten, dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Hauptverhandlung (14. April 1982) hatte der Staatsanwalt beantragt, den V-Mann kommissarisch in Abwesenheit der Angeklagten und ihrer Verteidiger zu vernehmen. In seinem Antrag hatte er darauf hingewiesen, dass der zuständige Minister des Innern zu einer Vernehmung unter diesen Voraussetzungen „seine Genehmigung ... erteilt“ habe. Diesem Antrag widersprach der Verteidiger des Angeklagten ████. Ob und gegebenenfalls wie das Gericht versucht hat, die Genehmigung des Ministers zur Zeugenvernehmung in Anwesenheit der Angeklagten und ihrer Verteidiger zu erreichen, sowie welchen Inhalt die Stellungnahme des Ministers hatte, wird von der Revision nicht mitgeteilt. Daraufhin hatten am 21. April 1982 die drei Berufsrichter als „Große Strafkammer des Landgerichts“ in „nichtöffentlicher Sitzung“ in Abwesenheit der Angeklagten und ihrer Verteidiger sich mit der Vernehmung der vom Staatsanwalt vorgeführten Gewährsperson beauftragt und die Vernehmung durchgeführt. Zu Beginn der Einvernahme wurde dem Zeugen die Niederschrift über seine Vernehmung vom 18. Februar 1982 vorgelesen. Dass er die Richtigkeit seiner früheren Aussage bestätigt hätte, ist im Protokoll vom 21. April 1982 nicht vermerkt. Sodann wurde der Zeuge zu den von der Verteidigung schriftlich eingereichten Fragen vernommen. In der Hauptverhandlung vom 22. April 1982 wurden den Verfahrensbeteiligten Abschriften der Vernehmungsniederschrift ausgehändigt und das Protokoll entgegen dem Widerspruch der Verteidigerin des Angeklagten ████ verlesen, „da Hinderungsgründe nicht ersichtlich sind“.

Ebenfalls in der Hauptverhandlung vom 22. April 1982 bezeichnete die Verteidigerin des Angeklagten ███ den Gewährsmann der Polizei als eine in Stuttgart wohnhafte Person namens Turgut █████████. Die Strafkammer ermittelte den Aufenthalt █████████s und lad ihn als Zeugen zur Hauptverhandlung vom 5. Mai 1982.

Der Zeuge erschien, verweigerte jedoch auf mehrfache Befragung durch Gericht und Verteidiger die Aussage unter Hinweis auf seine Gefährdung. Er erklärte, auch für den Fall des vom Staatsanwalt beantragten Ausschlusses der Angeklagten und der Öffentlichkeit bei seiner Weigerung zu bleiben; daraufhin zog der Staatsanwalt seinen Antrag zurück und stellte seinerseits keine Fragen. Die Strafkammer erließ sodann folgenden Beschluss:

„Der Zeuge hat erklärt, dass er weitere Fragen nicht mehr beantworte, weil er um sein Leben fürchte. Es seien in letzter Zeit ihm gegenüber wiederholt Morddrohungen ausgesprochen worden; man habe auch eine Bombe auf sein Auto geworfen. Ob die Drohungen direkt mit diesem Verfahren in Zusammenhang stehe, könne er nicht sagen.

Die Kammer hält es unter diesen Umständen für unzumutbar, dass dem Zeugen weitere Fragen über die Art und Weise der Drohung und insbesondere über die drohenden Personen gestellt werden, da durch derartige Fragen, wie gerichtsbekannt, es zu einer unverantwortlichen Gefährdung des Zeugen kommen kann. Unter diesen Umständen lehnt es die Kammer auch ab, Zwangsmaßnahmen gegen den Zeugen zu ergreifen.“

Außerdem erklärte der Zeuge, auf Grund seiner Verpflichtung nach dem Verpflichtungsgesetz ein Auskunftsverweigerungsrecht zu haben. Auf Antrag des Verteidigers des Mitangeklagten ████, eine Auskunft zur Frage der Verpflichtung einzuholen, beschloss das Gericht, die Vernehmung des Zeugen zu unterbrechen und ihn zu einem späteren Zeitpunkt erneut zu laden. Die Ermittlungen ergaben, dass █████████ am 13. Oktober 1981 verpflichtet worden war. Eine weitere Vernehmung fand nicht statt. Das Landgericht hat beide Vernehmungsniederschriften (vom 18. Februar und vom 21. April 1982) unverwertet gelassen.

b) Die Beschwerdeführerin sieht eine Verletzung der Aufklärungspflicht darin, dass „die Strafkammer trotz Aussicht auf Erfolg davon abgesehen hat, gegen den mit dem Vertrauensmann der Polizei Stuttgart identischen Zeugen Turgut █████████ das Beweisgewinnungsmittel des § 70 Abs. 1, 2 StPO anzuwenden“ und sich ohne Angabe von Gründen nicht an ihre Zusage, den Zeugen erneut zu laden, gehalten hat. Die Rüge ist unbegründet.

Das Gericht hat auch gegenüber Zeugen eine Fürsorgepflicht. Das ergibt sich aus den Vorschriften der §§ 223, 251 StPO, nach denen es prüfen muss, ob einem Zeugen bei Berücksichtigung seiner persönlichen Belange das Erscheinen in der Hauptverhandlung oder (vgl. § 251 Abs. 2 StPO) die Aussage überhaupt zuzumuten ist. Danach kann das Gericht, wenn es ernsthaft befürchten muss, dass ein Zeuge durch wahrheitsgemäße Aussage in Lebensgefahr geraten würde, und wenn es keine ausreichenden Schutzmöglichkeiten sieht, nicht verpflichtet sein, durch Anwendung von Zwangsmaßnahmen je nach dem Verhalten des Zeugen dessen Gefahrenlage zu verschärfen oder eine Falschaussage hervorzurufen (vgl. auch Pelchen in KK StPO § 70 Rdn. 2; Meyer in Löwe/Rosenberg 23. Aufl. § 70 Rdn. 5; Meyer in Kleinknecht/Meyer StPO 36. Aufl. § 70 Rdn. 1; Paulus in KMR StPO 7. Aufl. § 70 Rdn. 7). Ob diese Voraussetzungen vorliegen, muss der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen prüfen und entscheiden.

Im vorliegenden Fall konnte die Aussage des Zeugen █████████ nur dann für das Verfahren von Bedeutung sein, wenn er tatsächlich die im erörterten Rauschgiftgeschaft tätig gewesene Gewährsperson war. Das Gericht hat ihn ersichtlich – ebenso wie die Staatsanwaltschaft – als diese Gewährsperson angesehen. Für diesen Fall war nicht auszuschließen, dass es sich bei den Morddrohungen und dem Bombenanschlag um Vergeltungs- oder Warnaktionen aus dem Täterkreis handelte, und dass eine Aussage weitere Anschläge auf das Leben des Zeugen nach sich ziehen würde. Dies gilt auch bei Berücksichtigung der Tatsache, dass die Urheber der Aktionen den konkreten Anlass nicht hatten erkennen lassen. Das letztere ergab sich ebenfalls aus den glaubhaften Bekundungen des Zeugen. Schon deswegen lässt sich kein Vorwurf daraus erheben, dass das Gericht weitere Fragen unterlassen und unterbunden hat.

Überdies hatte die von der Staatsanwaltschaft jetzt vermiste zusätzliche Befragung zu den Drohungen dazu führen können, dass der Zeuge seine in der Öffentlichkeit nicht bewiesene Identität mit dem Gewährsmann oder Einsätze bei anderen Rauschgiftgeschäften gegebenenfalls hätte offenbaren müssen, was zu einer weiteren Gefährdung führen konnte. Das Verhalten des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft spricht dafür, dass er diese Einsicht ebenfalls hatte.

Unabhängig davon war das Gericht in der Sitzung vom 5. Mai 1982 an der Fortführung der Vernehmung deswegen gehindert, weil sich der Zeuge unter Hinweis auf seine Verpflichtung nach dem Verpflichtungsgesetz auf ein „Aussageverweigerungsrecht“ berufen hatte. Damit war das Gericht gehalten, vor einer weiteren Befragung diesen Sachverhalt aufzuklären (vgl. BGH, Urteile vom 5. Juni 1956 – 5 StR 116/56 – und vom 17. Juli 1973 – 1 StR 647/72).

Soweit die Beschwerdeführerin das Unterlassen einer erneuten Vorladung des Zeugen zur Hauptverhandlung beanstandet, ist die Rüge nicht zulässig erhoben. Angesichts der vom Zeugen glaubhaft bekundeten Gefährdung, seiner am 13. Oktober 1981 erfolgten Verpflichtung sowie der von der obersten Dienstbehörde hinsichtlich der Vernehmung des Gewährsmannes verhängten Beschränkungen war es nicht selbstverständlich, sondern eher unwahrscheinlich, dass die Behörde nunmehr eine Genehmigung für eine Aussage in der Hauptverhandlung erteilen würde. Eine ordnungsgemäße Rüge hätte deshalb die Darlegung erfordert, was das Gericht trotz dieser Umstände und obwohl die Staatsanwaltschaft keinen dahingehenden Antrag gestellt hatte, zu einem solchen Vorgehen gedrängt haben soll. Dass die Strafkammer auch den Versuch unterlassen hat, eine erneute kommissarische Vernehmung des Gewährsmannes zu erreichen, wird von der Beschwerdeführerin nicht gerügt.

c) Einen Verstoß gegen § 261 StPO sieht die Staatsanwaltschaft darin, dass die Strafkammer die Vernehmungsniederschrift vom 21. April 1982 trotz Verlesung nicht verwertet hat. Auch damit dringt sie nicht durch.

Die Rüge könnte nur dann Erfolg haben, wenn die Vernehmungsniederschrift überhaupt verwertbar gewesen wäre; nur dann könnte die Frage Bedeutung erlangen, ob die Strafkammer mit der von ihr gegebenen Begründung von der Verwertung absehen durfte. Dies ist jedoch schon nach dem Sachvortrag der Beschwerdeführerin ausgeschlossen. Er ergibt, dass bei jener Vernehmung nicht nach der zwingenden Vorschrift des § 69 Abs. 1 Satz 1 StPO verfahren, sondern mit der Verlesung der – dazu noch ihrerseits aus mehreren Gründen fehlerhaften – Vernehmungsniederschrift vom 18. Februar 1982 begonnen worden war. Schon aus diesem Grund war die Verwertung unzulässig (vgl. RGSt 74, 35; BGH JZ 1953, 121 mit Anmerkung Lay; BGH, Beschluss vom 17. März 1981 – 1 StR 113/81 = bei Holtz MDR 1981, 632 sowie ständige Rechtsprechung und einhellige Meinung in der Literatur). Etwaige weitere Mängel brauchen danach nicht erörtert zu werden (vgl. z.B. BGHSt 29, 109; 29, 390; 31, 148; BGH, Urteil vom 16. März 1983 2 StR 543/82, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt; BGH, Beschluss vom 9. September 1981 – 2 StR 406/81; BVerfGE 57, 250 = NStZ 1981, 357).

2. Sachrüge

Die auf die Sachrüge vorgenommene Prüfung des Urteils hat keinen die Angeklagten begünstigenden Rechtsfehler aufgedeckt.

II. Soweit die Revision der Staatsanwaltschaft gemäß § 301 StPO zugunsten des Angeklagten ███ wirkt, führt sie zur Aufhebung des diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruchs. Die Ausführungen UA Bl. 8 lassen besorgen, dass die Strafkammer allein deshalb, weil die Haupttat besonders schwer wiegt, auch den „geringen Tatbeitrag“ des Angeklagten (UA Bl. 7, 9) rechtsfehlerhaft als besonders schweren Fall einer Beihilfehandlung gewertet hat (siehe oben A 2).