BtMG: Fortsetzungszusammenhang und Anforderungen an § 31 BtMG-Begründung

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

2 StR 482/84

in der Strafsache gegen den Zimmermann Egbert Maas aus HC (Niederlande), geboren am ██ 1936 in Ac (Niederlande), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 30. Januar 1985 in der Sitzung vom 1. Februar 1985, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mosl,

die Richter am Bundesgerichtshof B. Maier, Theune, Niemöller, Gollwitzer als beisitzende Richter,

Bundesanwältin ██████ in der Verhandlung,

Bundesanwalt C____ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt Dr. C_ aus Frankfurt als Verteidiger des Angeklagten in der Verhandlung vom 30. Januar 1985,

Justizangestellte C_ in der Verhandlung,

Justizobersekretär ███ bei der Verkündung als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

Das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 7. März 1984 wird, soweit es den Angeklagten Egbert Maas betrifft,

a) auf die Revision des Angeklagten insgesamt,

b) auf die Revision der Staatsanwaltschaft im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen dreier Verbrechen der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge jeweils in Tateinheit mit Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und neun Monaten verurteilt sowie sichergestellte Gegenstände – Rauschgift, Behältnisse und einen Pkw mit den zugehörigen Kraftfahrzeugpapieren – eingezogen.

Der Angeklagte beanstandet mit seiner Revision das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts.

Die Staatsanwaltschaft rügt mit ihrer zum Nachteil des Angeklagten eingelegten und auf den Strafausspruch beschränkten Revision die Verletzung sachlichen Rechts bei der Anwendung des § 31 BtMG. Das Rechtsmittel wird vom Generalbundesanwalt vertreten.

A.

Die Urteilsfeststellungen ergeben:

Seit einem vor September 1982 liegenden Zeitpunkt hatte der Angeklagte Egbert Maas zusammen mit seiner (mitangeklagten, inzwischen rechtskräftig verurteilten) Ehefrau und drei Söhnen zum Zwecke des zusätzlichen Gelderwerbs für sich und seine Familie mit Betäubungsmitteln Handel getrieben. Er und seine Familie waren in niederländischen und deutschen Rauschgiftkreisen als Lieferanten, vornehmlich von Heroin, bekannt. Seine Wohnung in Heerlen/Niederlande war Anlaufstelle für andere Rauschgifthändler und für Konsumenten, die zum Teil aus grenznahen Orten der Bundesrepublik Deutschland kamen. Im Kühlschrank wurden aufgezogene Spritzen mit Heroin bereitgehalten, um Kaufinteressenten das Testen zu ermöglichen. Verschiedenen Interessenten gegenüber hatte sich der Angeklagte bereiterklärt, „ab einer Mindestabnahmemenge von 50 Gramm selbst Heroin nach Deutschland zu liefern“ (UA Bl. 3 bis 5). Bei der Strafzumessung hat die Strafkammer „die schon professionell zu nennende Organisation des Angeklagten im Hinblick auf die Durchführung von Rauschgiftgeschäften“ hervorgehoben (UA Bl. 17).

Im Einzelnen hat die Strafkammer – nachdem sie 24 der insgesamt 27 Anklagepunkte abgetrennt hatte – in den verbleibenden drei Fällen Nrn. 15, 16 und 27 der Anklage festgestellt:

1. Im September 1982 brachte der Angeklagte zusammen mit seiner Ehefrau im Auto 50 Gramm Heroingemisch (Heroinbasenanteil 20 %) nach Altena zu der Bestellerin, Frau █████, und mit ihr in die Wohnung des ihm aus mehreren Geschäften als Abnehmer bereits bekannten Zeugen DC_, wo es von diesem getestet und von dem ebenfalls anwesenden Rudi HC_ für 9.000 bis 10.000 DM übernommen wurde.

2. „Bald darauf“, im Oktober 1982, brachte der Angeklagte zusammen mit seiner Ehefrau auf dieselbe Weise Heroingemisch in gleicher Art und Menge auf telefonische Bestellung durch DC_ unmittelbar in dessen Wohnung und veräußerte es, wiederum in Anwesenheit der Frau NC_, an DC_ und HC_.

3. Auf Anfrage zweier sich als Kaufinteressenten ausgebender Gewährsleute des Hessischen Landeskriminalamts im November und am 17. Dezember 1982 in Maastricht/Niederlande – an dem letztgenannten Tag unter Übergabe einer Heroinprobe – sagte der Angeklagte die Lieferung von 1 kg pakistanischem Heroin zum Preis von 110.000 DM für den 22. Dezember 1982 nach Frankfurt am Main zu. An einem nachfolgenden Tag bestätigte er telefonisch die Vereinbarung. Am 22. Dezember 1982 brachte er mit seiner Ehefrau die ihm an diesem Tag zur Verfügung stehende Menge von 236,8 g Heroingemisch (Heroinbasenanteil 84,5 g) nach Frankfurt am Main, wo beide festgenommen wurden.

B.

I. Die Revision des Angeklagten

1. Verfahrensvoraussetzungen

Ein Verfahrenshindernis für die Verfolgung der festgestellten Taten liegt nicht vor.

a) Die Straftaten der Einfuhr von Betäubungsmitteln (in nicht geringer Menge) und des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln unterliegen der deutschen Gerichtsbarkeit. In Bezug auf den letztgenannten Tatbestand gilt dies gemäß § 6 StGB auch insoweit, als Handlungen in den Niederlanden vorgenommen wurden.

b) Eine Verfolgung der Taten durch ein Gericht der Bundesrepublik Deutschland ist zwar nur deshalb möglich geworden, weil zwei Gewährsleute des Hessischen Landeskriminalamts im Einvernehmen mit der niederländischen Polizei und einer ihrer Gewährspersonen bei dem Angeklagten Egbert Maas in den Niederlanden Heroingemisch zur Lieferung nach Frankfurt am Main bestellten, worauf dieser und seine mitangeklagte Ehefrau bei der Überbringung dort festgenommen wurden. Daraus ergibt sich jedoch kein Verfahrenshindernis.

aa) Unter Gesichtspunkten des Völkerrechts wäre dies allenfalls dann zu erwägen, wenn der niederländische Staat mit Grund eine Verletzung derartiger Regeln und Wiedergutmachung in Form unverzüglicher, die Weiterverfolgung durch die deutsche Justiz ausschließender Rückführung geltend machte (vgl. BGH NStZ 1984, 563). Einen solchen Schritt hat der niederländische Staat nicht unternommen. Insbesondere ist dem Auslieferungsbegehren des Niederländischen Justizministeriums vom 2. Februar 1984 (Akte der Staatsanwaltschaft bei dem Oberlandesgericht Frankfurt am Main, Az.: Ausl. 9 a/84 Bl. 47 ff, 55 ff) ein derartiger Inhalt nicht zu entnehmen.

Dem Angeklagten selbst sind aus dem festgestellten Sachverhalt unter den vorgenannten Gesichtspunkten keine eigenen Rechte erwachsen, die seiner Strafverfolgung entgegenstünden (BGHSt 18, 218, 220; BGH NStZ 1984, 563).

bb) Die Art und Weise, in der Gewährsleute der Polizei den Angeklagten zum Abschluss des Rauschgiftgeschäfts vom Dezember 1982 veranlasst haben, begründet ebenfalls kein Verbot zur Verfolgung dieser strafbaren Handlung. Der Angeklagte war, als die beiden Lockspitzel des Hessischen Landeskriminalamts ihn erstmals im November 1982 um eine Heroinlieferung angegangen hatten, bereits tief in das Drogengeschäft verstrickt. Unter den gegebenen Umständen ist es nicht zu beanstanden, wenn ein Anbahnungsversuch unternommen wurde. Die festgestellte Intensität der Einwirkung überschritt nicht das zulässige Maß. Das erste Treffen hatte damit geendet, dass der Angeklagte sich zur Lieferung der gewünschten Menge von 1 kg Heroin außerstande erklärte. Beim zweiten Treffen am 17. Dezember 1982 in Maastricht brüstete sich der Angeklagte mit seinen Verbindungen und Liefermöglichkeiten in die Bundesrepublik Deutschland, verhandelte über den zu zahlenden Preis, ließ durch einen seiner Söhne eine Heroinprobe herbeischaffen und sagte schließlich für den 22. Dezember 1982 die Lieferung von Heroin nach Frankfurt zu, alles ohne dass Anhaltspunkte für einen von den Scheinaufkäufern ausgeübten Druck ersichtlich wären. In den folgenden Tagen bestätigte er telefonisch nochmals den verabredeten Übergabetermin und persönliche Überbringung. Diesen Sachverhalt hat der Angeklagte nicht in Abrede gestellt; er hat lediglich bestritten, die Lieferung einer Menge von 1 kg Heroin zugesagt zu haben. Bei diesem Tatbeitrag des Angeklagten würde auch die von ihm in einem Beweisantrag behauptete Tatsache, der Gewährsmann der niederländischen Polizei habe ihn am 22. Dezember 1982 um die Lieferung des verfügbaren Heroins mit dem Hinweis darauf gebeten, dass anderenfalls 20 bei dem deutschen Kaufinteressenten beschäftigte niederländische Leiharbeiter ihren Arbeitsplatz verlören (siehe die Revisionsbegründung zu Protokoll der Geschäftsstelle des Gerichts vom 1. Juni 1984 Bl. 29), nicht zur Verwirkung des staatlichen Strafanspruchs führen (vgl. dazu BGHSt 32, 345, 346 f; BGH NJW 1981, 1626; BGH NStZ 1981, 257; 1982, 126; 1982, 156; 1984, 78, 519; BGH Strafverteidiger 1981, 392, 599 ff Anm. Mache; 1982, 221).

2. Sachbeschwerde

Die Sachbeschwerde hat Erfolg. Das Landgericht hat die drei festgestellten Rauschgiftgeschäfte als rechtlich selbständige Handlungen beurteilt. Die Annahme eines Fortsetzungszusammenhangs hat es mit folgender Begründung abgelehnt:

„Auch wenn der Angeklagte Egbert ███████ den allgemeinen Vorsatz gefasst hatte, sich durch Geschäfte mit Betäubungsmitteln eine zusätzliche Einnahmequelle zu verschaffen, reicht dies indes nicht aus, einen für eine Fortsetzungstat erforderlichen Gesamtvorsatz bejahen zu können. Hinzu kommt, dass die einzelnen Heroinlieferungen jeweils auf einer gesonderten Vereinbarung hin erfolgten“ (UA Bl. 15, 16).

Diese Begründung hält rechtlicher Prüfung nicht stand.

Die Urteilsausführungen ergeben, dass es sich bei den festgestellten Rauschgiftgeschäften nur um drei von insgesamt 27 angeklagten Fällen handelt, nämlich um die Fälle 15, 16 und 27, während die übrigen Fälle „zur gesonderten Verhandlung und Entscheidung abgetrennt“ worden sind (UA Bl. 4). Da die für die anderen Fälle in Betracht kommenden Tatzeiten nicht mitgeteilt werden, ist nach den Urteilsgründen nicht ausgeschlossen, dass jene oder einzelne davon in die Zeiten festgestellter Taten hineinreichen und somit die Voraussetzungen vorliegen, die schon nach den Grundsätzen der Entscheidungen BGHSt 19, 323; 23, 33 (vgl. außerdem BGH, Strafverteidiger 1984, 242 mit Anmerkung Schlothauer) die Annahme des Fortsetzungszusammenhangs gerechtfertigt hätten.

Insbesondere aber schließen die Urteilsgründe nicht aus, dass sich der Angeklagte bei seinen Rauschgiftgeschäften eines eingespielten Bezugs- und (auch: auf die Einfuhr in die Bundesrepublik Deutschland ausgerichteten) Vertriebssystems bedient hatte, innerhalb dessen sich die einzelnen Geschäfte nach den Grundsätzen der Rechtsprechung als Teilakte einer fortgesetzten Handlung darstellen (vgl. BGH Strafverteidiger 1981, 185; 1983, 19; BGH, Urteile vom 8. März 1983 – 5 StR 3/83 – und vom 21. März 1984 – 2 StR 730/83 –; BGH, Beschluss vom 19. Juli 1983 – 5 StR 407/83).

Die Prüfung ist insoweit lückenhaft. So lassen die Urteilsgründe eine Auseinandersetzung mit den Feststellungen über das allgemeine Geschäftsgebaren des Angeklagten, seine grundsätzlichen Angebote – auch zur Lieferung in die Bundesrepublik Deutschland – und seinen Bekanntheitsgrad als Heroinhändler vermissen. Entsprechendes gilt hinsichtlich der zwischen den beiden Rauschgiftgeschäften vom September und Oktober 1982 bestehenden Zusammenhänge.

Auf der Abnehmerseite waren jeweils unter anderem die drei Zeugen NC_, DC_ und HC_ beteiligt. Frau NC_ (wie auch weiteren Abnehmern) gegenüber hatte sich der Angeklagte schon vor der ersten Lieferung bereiterklärt, Heroin bei Abnahme einer Mindestmenge von 50 g in die Bundesrepublik Deutschland zu bringen; sie hatte die erste Lieferung bestellt. Das Geschäft wurde bei DC_ abgewickelt, der das Heroin testete. Schon zuvor war DC_ einige Male bei dem Angeklagten und seiner Ehefrau zu Hause gewesen, wo er teils zum Eigenverbrauch, teils zum Weiterverkauf Heroin erworben hatte. Dabei hatte er jeweils entsprechend der allgemeinen Organisation und Geschäftspraxis des Angeklagten eine aufgezogene Heroinspritze zum Testen erhalten; insoweit lässt der Sachverhalt offen, ob dies in Anwesenheit des Angeklagten oder auf Grund seiner den Familienangehörigen allgemein erteilten Weisung geschah, ohne dass es jeweils eines gesonderten Willensentschlusses bedurfte.

Die zweite Lieferung brachte der Angeklagte „bald darauf“ – der Sachverhalt schließt nicht aus, dass nur wenige Tage dazwischen lagen – auf telefonische Bestellung durch DC_ unmittelbar zu diesem. In beiden Fällen waren Menge, Heroinbasenanteil und Art der Überbringung gleich.

Unter Berücksichtigung dieser Umstände hätte die Strafkammer die Möglichkeit prüfen müssen, ob nicht die einzelnen Rauschgiftgeschäfte im Rahmen einer fortdauernden Beziehung zwischen den Beteiligten geschlossen wurden sowie ob bei der einen Lieferung im Wesentlichen schon die folgende vorgesehen war und lediglich einzelne Umstände wie etwa der genaue Zeitpunkt „einer gesonderten Vereinbarung“ bedurften. Das Fehlen konkreter Erörterungen dazu und die Tatsache, dass sich die Strafkammer infolge der Abtrennung von 24 Anklagepunkten keinen umfassenden Überblick verschaffen konnte – so ließ sich z. B. die Bezugsquelle des Angeklagten nicht feststellen (UA Bl. 4) –, lassen besorgen, dass eine dahingehende Prüfung unterblieben ist, die möglicherweise zu einem dem Angeklagten günstigeren Ergebnis geführt hätte.

Eine Schuldspruchänderung durch den Senat kommt mangels ausreichender Tatsachengrundlage für die Beurteilung der Konkurrenzverhältnisse und, wenn die Annahme einer fortgesetzten Handlung gerechtfertigt sein sollte, für die Frage, welche Einzelhandlungen von ihr erfasst werden, nicht in Betracht.

3. Da bereits die Sachbeschwerde durchgreift, brauchen die Verfahrensrügen nicht erörtert zu werden. Jedoch ist für den Fall, dass nicht insgesamt gemäß § 154b StPO verfahren, sondern die Sache neu verhandelt werden sollte, im Hinblick auf Fall II 3 der Urteilsgründe (Rauschgiftgeschäft und Einfuhr vom Dezember 1982) zu bemerken, dass das vom Angeklagten behauptete Verhalten des Gewährsmannes der niederländischen Polizei vom 22. Dezember 1982 (vgl. Revisionsbegründung zu Protokoll der Geschäftsstelle Anlage Bl. 29) für die Strafzumessung Bedeutung haben kann.

II. Die Revision der Staatsanwaltschaft

Auch dieses (auf den Strafausspruch beschränkte) Rechtsmittel hat Erfolg. Zwar scheitert die Anwendung des § 31 Nr. 1 BtMG entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin hier nicht daran, dass der Angeklagte hinsichtlich der zwei Fahrten vom September und Oktober 1982 nur die Lieferung von insgesamt 75 (statt 100) Gramm Heroinzubereitung sowie hinsichtlich des Rauschgiftgeschäfts vom Dezember 1982 nur die tatsächlich erfolgte Lieferung von 236,8 g – nicht aber die ursprüngliche Zusage über die Lieferung von 1 kg Heroinzubereitung – eingeräumt hat (vgl. BGH, Urteil vom 28. November 1984 – 2 StR 608/84 zum Abdruck in BGHSt bestimmt; BGH, NStZ 1983, 416). Jedoch genügt die von der Strafkammer gegebene Begründung, der Angeklagte habe

„nach seiner Festnahme gegenüber der Polizei Angaben über seine Heroinlieferanten und Abnehmer gemacht, die geeignet waren, diese Straftaten auf dem Rauschgiftsektor zu überführen, und auch zur Festnahme mehrerer Personen in den Niederlanden geführt haben“ (UA Bl. 16),

nicht den zu stellenden Anforderungen. Sie lässt mangels jeglicher Konkretisierung hier nicht erkennen, welchen Sachverhalt das Gericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat, und ermöglicht daher dem Revisionsgericht nicht die Prüfung, ob die Milderungsvorschrift zu Recht angewendet wurde. Insoweit wirkt das Rechtsmittel zum Nachteil des Angeklagten. Gemäß § 301 StPO wirkt es aber auch zu seinen Gunsten. Es ist nicht auszuschließen, dass die Strafkammer bei ordnungsgemäßer Prüfung und Würdigung der Offenbarung des Angeklagten zu einem ihm günstigeren Ergebnis gelangt wäre.

Für eine etwaige neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass die Auffassung der Beschwerdeführerin,

„selbst wenn man (dem Angeklagten) die ursprüngliche Tataufdeckung bei Anklagevorwurf Nr. 14, 17, 26 zugute halten wollte, so war der § 31 BtMG immer nur im Rahmen dieser abgetrennten Rauschgiftgeschäfte zu prüfen“ (Revisionsbegründung der Staatsanwaltschaft Bl. 7),

jedenfalls in dieser Allgemeinheit unzutreffend ist. Wenn der Angeklagte mit seiner Handelstätigkeit im Zusammenhang stehende Bezugsquellen, Vertriebswege, Mittäter usw. aufgedeckt haben sollte, müsste die Anwendung des § 31 Nr. 1 BtMG nicht ohne weiteres daran scheitern, dass andere aufgedeckte strafbare Handlungen als rechtlich selbständig zu werten sind, aus dem Verfahren ausgeschieden oder gar ohne Beteiligung des Angeklagten begangen wurden (vgl. BGH, Beschluss vom 11. April 1984 – 2 StR 134/84 – sowie die Vorschrift des § 31 Nr. 2 BtMG, die ebenfalls nicht auf den rechtlichen Zusammenhang mit der festgestellten Tat abstellt).