Aufhebung und Zurückverweisung wegen unklarer Rücktrittslage beim versuchten Totschlag

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN ███ DES VOLKES URTEIL 2 StR 480/97 vom 21. Januar 1998 in der Strafsache gegen [REDACTED] wegen versuchten Totschlags u.a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 21. Januar 1998, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Jahnke,

die Richter am Bundesgerichtshof Theune, Niemöller,

die Richterin am Bundesgerichtshof Dr. Otten und

Richter am Bundesgerichtshof Dr. Rothfuß als beisitzende Richter,

Bundesanwalt [REDACTED] als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt [REDACTED] als Verteidiger,

der Angeklagte [REDACTED] vorgeführt in Person,

Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 11. März 1997 mit den Feststellungen, ausgenommen die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen bis zur Abgabe des letzten Schusses, aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen erpresserischen Menschenraubes in Tateinheit mit versuchter schwerer räuberischer Erpressung und mit versuchtem Totschlag zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt.

Hiergegen richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formellen und materiellen Rechts geltend macht.

Seine Sachrüge hat in dem aus der Urteilsformel ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist sein Rechtsmittel offensichtlich unbegründet.

Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

1. Der Angeklagte war im Besitz zweier durchbohrter Schreckschussrevolver. Er wollte sich eine „richtige, scharfe Waffe“ durch einen Überfall auf ein Waffengeschäft besorgen. Zur Tatbegehung führte er seine beiden mit scharfer Munition (5 bzw. 6 Schuss) geladenen Revolver mit sich.

Im Waffengeschäft nahm er unter Bedrohung mit einem der Revolver die Zeugin M. als Geisel und dirigierte diese zu den Waffen, wo sich unter anderem der Waffenverkäufer Pf. (im Folgenden: Pf.) aufhielt. Dieser erkannte – wie vom Angeklagten geplant – die Lage der Zeugin M.

Der Angeklagte suchte einen Colt aus, übergab Pf. einen Leinenbeutel und forderte ihn auf, die Waffe nebst zwei Packchen Munition einzupacken. Mit dieser Beute lief er dann – weiterhin die Zeugin M. mit dem Revolver bedrohend – auf den Ausgang zu.

Pf. gelang es, den Angeklagten in eine tätliche Auseinandersetzung zu verwickeln. Der Angeklagte gab vorsätzlich vier ungezielte Schüsse ab. Pf. entriss dem Angeklagten aber den Revolver und schlug ihn damit ins Gesicht, warf ihn zu Boden und den Revolver weg.

Daraufhin zog der Angeklagte seinen zweiten Revolver heraus und schoss Pf. in den Oberschenkel. Als Pf. gleichwohl dem Angeklagten auch diesen Revolver zu entreißen versuchte, gab der Angeklagte zwei weitere gezielte Schüsse auf den Oberkörper von Pf. ab, wobei er billigend dessen Tod in Kauf nahm. Ein Schuss ging knapp vorbei, der zweite traf Pf. jedoch unmittelbar unterhalb des Herzens.

Es war nur dem günstigen Schusswinkel und den von Pf. in seiner Hemdtasche zusammengefalteten Papieren zu verdanken, dass die Kugel lediglich eine deutlich sichtbare Prellmarke auf dem Körper, aber keine weitere Verletzung verursachte.

Pf. ließ darauf kurzfristig von dem Angeklagten ab. Dieser floh aus dem Geschäft, wobei der Leinenbeutel zurückblieb. Den weggeworfenen Revolver nahm er jedoch mit. Pf. verfolgte den Angeklagten, weshalb dieser weiterrannte, bis er von einer Zivilstreife festgenommen werden konnte.

2. Nach Auffassung des Tatrichters „ist ein Rücktritt vom Versuch nicht anzunehmen, weil Pf. nach dem letzten Schuss, der ihm praktisch die Luft weggenommen hatte, von sich aus den Angeklagten fliehen ließ und daher dieser sein Ziel, sich den Weg freizuschießen, damit erreicht hatte, in seiner Vorstellung also nicht mehr die Notwendigkeit bestand, weitere Schüsse abzugeben“ (UA S. 27).

Dies hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Rechnet der Täter nach der letzten Ausführungshandlung nach seinem Kenntnisstand (noch) nicht mit dem Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolgs, so ist der Versuch unbeendet, wenn die Vollendung aus der Sicht des Täters noch möglich ist. Dabei kommt auch der Fall in Betracht, dass der Täter nach der letzten Ausführungshandlung zunächst irrig angenommen hat, diese Handlung reiche zur Herbeiführung des Erfolgs aus, und nunmehr im unmittelbaren Zusammenhang nach seiner korrigierten Vorstellung zu der Auffassung gelangt, dass er weiter handeln könnte und müsste, um den tatbestandlichen Erfolg herbeizuführen (vgl. BGHSt 36, 224, 225 ff.; BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Versuch, unbeendeter 25).

In Fällen unbeendeten Versuchs genügt bloßes Aufgeben weiterer Tatausführung und Nichtweiterhandeln, um die strafbefreiende Wirkung des Rücktritts zu erlangen. Dies gilt in gleicher Weise für den mit direktem Vorsatz und für den lediglich mit bedingtem Vorsatz handelnden Täter (vgl. BGHSt 22, 330, 333).

Zutreffend weist der Generalbundesanwalt darauf hin, dass ein strafbefreiender Rücktritt vom unbeendeten Versuch auch in den Fällen möglich ist, in denen der Täter von weiteren Handlungen absieht, weil er sein außertatbestandsmäßiges Handlungsziel erreicht hat (Großer Senat für Strafsachen BGHSt 39, 221, 228 ff.; auch BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Versuch, unbeendeter 32).

Dies hat der Tatrichter verkannt, der nur darauf abstellt, dass der Angeklagte – obwohl ihn Pf. verfolgte – sein Ziel, sich den Weg freizuschießen, erreicht hatte. Eine abschließende Beurteilung, ob der Totschlagsversuch aus der Sicht des Angeklagten fehlgeschlagen war, ob er sich an der Vollendung der Tat gehindert sah oder ob er andererseits freiwillig die weitere Tatausführung aufgegeben hat, gestatten die bisherigen Feststellungen auch in ihrer Gesamtheit nicht. Die Verurteilung ist daher aufzuheben.

Da der Senat weitere Feststellungen zum Vorliegen eines unfreiwilligen Rücktritts vom versuchten Totschlag nicht ausschließen kann, war eine Umstellung auf (vollendete) gefährliche Körperverletzung nicht vorzunehmen.

Der Rechtsfehler nötigt zur Aufhebung des Schuldspruchs insgesamt.

Treffen mehrere Strafgesetze rechtlich zusammen, so erfasst die Aufhebung – auch wenn nur die Anwendung eines der Strafgesetze rechtsfehlerhaft ist – regelmäßig die Verurteilung wegen der Tat im Ganzen (vgl. BGH, Beschl. vom 9. Juli 1997 – 3 StR 297/97 m.w.N.).

Die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen bis zur Abgabe des letzten Schusses sind vom Rechtsfehler nicht betroffen und können bestehen bleiben.

Da der Tatrichter einen unzutreffenden Ansatz bezüglich des Rücktrittshorizontes des Angeklagten gewählt hat, kann der Senat jedoch nicht ausschließen, dass die Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen nach Abgabe des letzten Schusses vom Rechtsfehler beeinflusst sind. Diese konnten von der Aufhebung daher nicht ausgenommen werden.

Ergänzende Feststellungen sind insgesamt möglich.

Der Senat weist den neuen Tatrichter darauf hin, dass insbesondere der Vorgeschichte des Angeklagten, der allerdings schon länger zurückliegt, der bereits zweimal wegen möglicher Schuldunfähigkeit freigesprochen wurde, besonders sorgfältig zu prüfen ist, ob beim Angeklagten die Voraussetzungen des § 21 StGB nur nicht ausschließbar vorgelegen haben oder ob sie vielmehr zweifelsfrei festzustellen sind.

Bei positiver Feststellung wird die vom Angeklagten selbst angestrebte Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus (§ 63 StGB) in Betracht zu ziehen sein.