Revision: Aufhebung wegen unzureichender Feststellungen zu versuchtem schweren Diebstahl und Gewohnheitsverbrecher

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den ████████ ███████ aus ███ in ████ in ████████, geboren am ███████████, wegen Unzucht unter Männern u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 30. November 1960, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Prof. Dr. Busch als Vorsitzender, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Schelscha, Bundesrichter Dr. Menges, Bundesrichter Kirchhof als beisitzende Richter, Bundesanwalt als █████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Duisburg vom 30. März 1960 mit den Feststellungen aufgehoben,

a) soweit er wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall verurteilt worden ist, b) im gesamten Strafausspruch.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

1.) Die Verfahrensrüge ist unbegründet. Nach dem Inhalt des nach § 256 StPO zulässigerweise verlesenen Gutachtens der Medizinalbehörde der Stadt ███████ brauchte sich dem Gericht nicht die Notwendigkeit der mündlichen Anhörung des Sachverständigen über den Geisteszustand des Angeklagten aufzudrängen. Die Aufklärungspflicht ist daher nicht verletzt.

2.) Der Schuldspruch wegen Vergehens nach § 175 StGB und wegen Fundunterschlagung begegnet keinen rechtlichen Bedenken.

3.) Die Verurteilung wegen versuchten schweren Diebstahls wird dagegen durch die Feststellungen nicht getragen. Das Landgericht geht davon aus, dass der Angeklagte, als er mit ██████ in den Kiosk eindrang, sich mit Rauchwaren und Süßigkeiten versehen wollte. Dass er dabei mehr nehmen wollte als eine geringe Menge für den alsbaldigen Verbrauch, ist nicht festgestellt. Möglicherweise handelt es sich also um einen versuchten, deshalb straflosen Mundraub. Der Angeklagte wäre dann nur wegen der Sachbeschädigung, hinsichtlich deren Strafantrag gestellt worden ist, zu bestrafen.

4.) Im Urteil ist nicht angegeben, ob das Landgericht die Verurteilung des Angeklagten als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher auf Absatz 1 oder auf Absatz 2 des § 20a StGB stützt. Indessen ist dem Zusammenhang der Urteilsgründe zu entnehmen, dass es Absatz 1 angewendet hat. Die formellen Voraussetzungen dieser Vorschrift sind festgestellt: zwei Verurteilungen wegen Verbrechen und vorsätzlichen Vergehen in den Jahren 1953 und 1955 zu sechs Monate übersteigenden Gefängnisstrafen. Das Landgericht hat neben den jetzt begangenen auch jene bereits abgeurteilten Taten seiner Beurteilung zugrunde gelegt.

Da der Schuldspruch wegen versuchten schweren Diebstahls im Rückfall („Einbruch“ in den Kiosk in St. █████) mangels ausreichender Feststellungen aufgehoben werden muss, kann die Verurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher in den Fällen der gleichgeschlechtlichen Unzucht und der Unterschlagung nicht bestehen bleiben; denn das Landgericht ist zu der Überzeugung, dass der Angeklagte ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist, auf Grund der Gesamtwürdigung aller seiner Taten, der früheren und der jetzt abgeurteilten, gekommen. Sollte sich im Lichte der neuen Hauptverhandlung das Eindringen in den Kiosk als nicht strafbarer Versuch einer Genussmittelentwendung erweisen und somit nur als Sachbeschädigung strafbar sein, so ändert sich die Grundlage der bisherigen Beurteilung. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Landgericht unter diesen Umständen die Frage, ob der Angeklagte ein gefährlicher Gewohnheitsverbrecher ist, verneint.

Abgesehen hiervon gibt das Urteil auch zu Bedenken Anlass, ob die jetzt abgeurteilten Taten den Angeklagten wirklich als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher ausweisen. Nach den Feststellungen handelt es sich um Gelegenheitstaten. Bei dem Eindringen in den Kiosk und bei der Wegnahme des gefundenen Mopeds befand sich der Angeklagte, wie die Strafkammer einräumt, in gewissem Sinne sogar in einer Notlage. Ersichtlicherweise hat das Landgericht auch die Überzeugung gewonnen, dass der Angeklagte jedenfalls nicht von vornherein darauf ausgegangen war, mit dem 16-jährigen ██████ Unzucht zu treiben. Es wertet die drei Taten als solche, die, würde sie ein anderer als der Angeklagte begangen haben, vielleicht als Gelegenheitstaten eines einmal Gestrauchelten angesehen werden könnten, meint aber, dass den Angeklagten seine bei der Ausführung der Taten zutage getretene Gefährlichkeit und die schnelle Aufeinanderfolge der Straftaten zum gefährlichen Gewohnheitsverbrecher stempelten.

Gewohnheitsverbrecher ist ein Mensch, der infolge eines auf Grund charakterlicher Veranlagung bestehenden oder durch Übung erworbenen Hanges wiederholt strafbare Handlungen begangen hat und zur Wiederholung neigt. Die bereits abgeurteilten und die zur Aburteilung stehenden Taten müssen auf diesem Hang beruhen. Das ist auch in solchen Fällen keineswegs ausgeschlossen, in denen der Täter aus Not oder aus einem anderen äußeren Anlass die Tat begeht, wenn sie nur trotz dieser Umstände Ausfluss des ihm innewohnenden Hanges ist. Das bedarf jedoch der besonderen Darlegung. Schnelle Aufeinanderfolge der Straftaten kann auf einen solchen Hang zu krimineller Betätigung hindeuten, wird als sicheres Anzeichen in der Regel aber erst dann zu bewerten sein, wenn der Angeklagte eine größere Zahl von Straftaten begangen hat. Die Zahl der vom Angeklagten begangenen Straftaten ist nicht erheblich. Die Eigentumsdelikte sind, soweit ersichtlich, nicht schwerwiegend. Im Jahre 1953 entwendet er seinen Pflegeeltern Metallgegenstände (Umfang und Wert sind nicht angegeben) und verkauft sie als Schrott. Ferner stiehlt er ihnen sechs Flaschen Wein, um sich für die Flucht in die sowjetisch besetzte Zone zu verproviantieren, eine Flucht, die er plant, um sich der Verfolgung wegen des ebenfalls 1953 begangenen ersten Verbrechens nach § 175a Nr. 3 StGB zu entziehen. Gegenstand des zweiten im Sommer 1954 begangenen Diebstahls ist ein Motorrad. Er entwendet es, um von Heidelberg, wo er eine dreiwöchige Haftstrafe verbüßt hat, zu seinen Pflegeeltern nach █████ zurückzugelangen. Aus dem gleichen Grunde hat er jetzt, d. h. im Jahre 1959, ein Moped unterschlagen, das er auf einsamer Landstraße in einer Hecke fand. Von einer schnellen Aufeinanderfolge der Taten kann nicht die Rede sein. Vermutlich hatte das Landgericht hierbei im Auge, dass der Angeklagte die 1954 und 1959 verübten Straftaten verhältnismäßig kurze Zeit nach der Verbüßung längerer Freiheitsstrafen begangen hat.

Angesichts der besonderen Umstände der Begehung, der geringen Zahl dieser Eigentumsdelikte und des nicht eben hohen Wertes der zugeeigneten Gegenstände hätte es einer näheren Begründung bedurft, dass diese Straftaten einem inneren Hange zu ihrer Begehung entsprungen sind. Die bisherigen Feststellungen rechtfertigen diese Annahme nicht.

Eine Neigung des Angeklagten zu gleichgeschlechtlicher Unzucht mit Jugendlichen ist nicht zu verkennen. 1954 wird er wegen eines Falles gewaltsamer gleichgeschlechtlicher Unzucht mit einem 12-jährigen Jungen, 1955 wegen Verbrechens nach § 175a Nr. 3 StGB, zweimal begangen an einem 13-jährigen Jungen, und wegen gewaltsamer gleichgeschlechtlicher Unzucht mit einem 8-jährigen Jungen bestraft. Das jetzt abgeurteilte Vergehen der gleichgeschlechtlichen Unzucht weicht jedoch von den früheren Unzuchtsdelikten erheblich ab. Der ████ ist ein 16-jähriger Bursche, der selbst bereits mehrere Delikte „nach §§ 176, 175 StGB“ begangen hat und sofort zur Unzucht bereit ist, allerdings unter der Bedingung, dass er DM 5,– dafür erhält. Der Angeklagte war schon längere Zeit mit ██████ bekannt, hatte mit ihm Kinovorstellungen besucht und Spaziergänge gemacht. ██████ hatte auch drei Tage beim Angeklagten gewohnt und während dieser Zeit mit ihm in einem Bett geschlafen. Sodann hatte er sich dem Angeklagten auf der Reise nach Süddeutschland aufgedrängt. Erst auf dieser Reise gelegentlich der Übernachtung in ████████████ kommt es zu gegenseitigen Unzuchtshandlungen. Die besonderen Umstände, unter denen es zu der Tat kommt, lassen es immerhin zweifelhaft erscheinen, ob der Angeklagte sie als Hangverbrecher begangen hat. Jedenfalls bedarf auch dies näherer Begründung.

Sollte die neue Hauptverhandlung ergeben, dass der Angeklagte die Straftaten als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher begangen hat, so wird das Landgericht bei der Entscheidung darüber, ob die Sicherungsverwahrung gegen ihn anzuordnen ist, zu prüfen haben, ob die erstmalige Verbüßung einer Zuchthausstrafe auf ihn so geringen Eindruck machen wird, dass er höchst wahrscheinlich in der Freiheit wiederum erhebliche, den Rechtsfrieden störende Straftaten begehen wird.