Aufhebung der Rechtsfolgen wegen fehlerhafter Strafzumessung im Heroinhandel

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 478/80 in der Strafsache gegen

1. den Monteur und Verkäufer Joachim Friedrich ██████, geboren am ██████ 1954 in ███,

2. die Studentin und ██████████████ Dolmetscherin Birgitta ███, geboren am ███ 1955 in ███,

wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 15. Oktober 1980, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller, Dr. Meyer, B. Maier, Niemöller,

als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ███ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, ███ ████ ███ Rechtsanwalt ████ ████ ████ ██ ██ als Verteidiger des Angeklagten Joachim,

Justizangestellte ███ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 5. Mai 1980 in den Rechtsfolgeausführungen mit den Feststellungen hierzu aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten werden verworfen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten Joachim ██████ wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und neun Monaten und die Angeklagte Birgitta ███ wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Dem Angeklagten Joachim ██████ hat es überdies die Fahrerlaubnis entzogen und für deren Wiedererteilung eine Sperrfrist von zwei Jahren angeordnet. Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

Die Rechtsmittel haben nur zu den Rechtsfolgeausführungen Erfolg.

Die Revision des Angeklagten Joachim ██████:

Die Rüge der vorschriftswidrigen Besetzung des Gerichts ist unzulässig, weil der Angeklagte im Anschluss an die seinem Verteidiger vor Beginn der Hauptverhandlung gemäß § 222a StPO zugegangene Mitteilung über die Gerichtsbesetzung (Bl. 141 d. A.) einen Besetzungseinwand nach § 222b StPO nicht erhoben hat.

Soweit sich dieser Beschwerdeführer mit der Bewertung der Aussagen des Zeugen ██ durch die Strafkammer befasst, greift er nur in unzulässiger Weise die dem Tatrichter vorbehaltene Beweiswürdigung an.

Die auf die Sachbeschwerde gebotene Überprüfung des Urteils deckt zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten auf. Das gilt auch insoweit, als die Strafkammer den Angeklagten Joachim ██████ als Mittäter beurteilt hat. Nach den Urteilsfeststellungen hat der Angeklagte zu Einkaufsfahrten verabredet (UA S. 5, 6) und im eigenen Pkw durchgeführt (UA S. 5, 6). Den Weiterverkauf hat er maßgeblich dadurch vorbereitet, dass er für das Strecken und Abpacken des erworbenen Heroins seine Wohnung zur Verfügung gestellt und teilweise selbst bei dieser Tätigkeit mitgewirkt sowie seine Ehefrau zur Mithilfe veranlasst hat (UA S. 6, 7). Schließlich hat er mit ████ Verkaufsfahrten verabredet und in seinem Pkw durchgeführt und sich teilweise an Ort und Stelle durch Bereithalten und Anreichen des Heroins an dessen Verkauf und Übergabe beteiligt (UA S. 7, 8, 10). Damit hat dieser Angeklagte auf den Umfang der abgewickelten Heroingeschäfte sowie auf den Zeitpunkt eines großen Teils der durchgeführten Ein- und Verkaufsfahrten maßgeblichen Einfluss ausgeübt. Sein Verhalten war bestimmt von dem eigenen Interesse, zusammen mit ████ durch Heroinhandel rasch einen großen gemeinsamen Gewinn zu erzielen und davon seinen Anteil zu bekommen. Unter den gegebenen Umständen ist die Annahme der Strafkammer, dieser Angeklagte habe anders als seine Ehefrau nicht nur die Tat eines anderen unterstützt, sondern im Sinne des § 25 StGB „selbst Handel getrieben“, nicht zu beanstanden.

Dagegen kann der Strafausspruch gegen den Angeklagten Joachim ██████ nicht bestehen bleiben, weil die Strafkammer den die Strafbarkeit begründenden Umstand, dass der Angeklagte aus reinem Gewinnstreben gehandelt hat, in unzulässiger Weise zusätzlich zur Strafschärfung herangezogen hat (UA S. 16, 17). Zugleich mit dem Strafausspruch wird auch die Anordnung über die Entziehung der Fahrerlaubnis aufgehoben; über sie wird ebenfalls neu zu befinden sein.

Die Revision der Angeklagten Birgitta ███:

Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin war trotz der Auskunftsverweigerung des Zeugen ██ die Einführung seiner früher vor Polizeibeamten gemachten Aussagen durch Vernehmung der Verhörspersonen zulässig (BGHSt 17, 245, 246).

Die Urteilsausführungen zur Bewertung der früheren Angaben lassen zweifelsfrei erkennen, dass die Strafkammer die hierfür bedeutsamen Gesichtspunkte, insbesondere soweit sie sich aus der Mittäterschaft ██████ ergeben, gesehen und berücksichtigt hat. Der Beschwerdeführerin ist zwar zuzugeben, dass es sich bei den über Verhörspersonen in das Verfahren eingeführten Aussagen ██, weil er sie seinerzeit vor der Polizei als Mitbeschuldigter gemacht hatte, entgegen der Bezeichnung in den Urteilsgründen nicht um Zeugenaussagen handelte, sondern dass sie als Aussagen eines Mitbeschuldigten gewertet werden mussten (BGHSt 10, 186). Der Senat ist aber davon überzeugt, dass die Strafkammer sich nur bei der Abfassung der schriftlichen Urteilsgründe im sprachlichen Ausdruck vergriffen und nicht etwa in der Hauptverhandlung übersehen hat, dass ██ – oder Wahrheitspflicht unterlegen – keiner Aussagepflicht unterlag.

Die auf die Sachrüge gebotene Überprüfung des Urteils deckt zum Schuldspruch ebenfalls keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Beschwerdeführerin auf.

Fehlerhaft sind dagegen auch hier die Strafzumessungserwägungen. Die Strafkammer hat bei der Angeklagten Birgitta ███ den Strafrahmen des § 11 Abs. Nr. 5 BtMG für einen besonders schweren Fall – unter Ermäßigung nach Beihilfegrundsätzen – ohne Weiteres deshalb angewandt, weil die unterstützte Haupttat der Abgabe einer nicht geringen Menge Heroins ein besonders schwerer Fall war. Es kam indessen darauf an, ob sich – bei Berücksichtigung des Gewichts der Haupttat – die Unterstützung selbst als ein besonders schwerer Fall darstellte (BGH, Urteil vom 4. April 1979 – 2 StR 675/78). Das hat die Strafkammer ersichtlich verkannt. Unzulässig war außerdem die straferschwerende Berücksichtigung des Handelns aus Gewinnstreben (UA S. 16), weil die Strafkammer insoweit keine Feststellungen hatte treffen können (UA S. 15). Beide Rechtsfehler nötigen zur Aufhebung des Strafausspruchs.