Revision: Aufhebung wegen unzulässigen Urkundenbeweises in Abwesenheit des Angeklagten

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

2 StR 477/67

URTEIL

in der Strafsache gegen

██ aus ████ (Taunus), den Arbeiter Johann ███████████████, geboren am ███████████████ in ███ ██████, wegen fortgesetzter Unzucht mit einer Abhängigen u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 18. Oktober 1967, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Henning, Bundesrichter Müller, Bundesrichter Dr. ███, Bundesrichter Baumgarten als beisitzende Richter,

███ Staatsanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 9. Januar 1967 mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Unzucht mit einer Abhängigen in Tateinheit mit Unzucht mit einem Kinde zu einer Zuchthausstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren aberkannt. Seine Revision hat Erfolg, weil die Beweisaufnahme teilweise ohne rechtlichen Grund in Abwesenheit des Angeklagten stattgefunden hat (§§ 338 Nr. 5 StPO).

Ausweislich des Sitzungsprotokolls beschloss die Strafkammer, den Angeklagten während der Vernehmung seiner Tochter Hertha aus dem Sitzungssaal abtreten zu lassen, weil zu befürchten war, dass die Zeugin in seiner Gegenwart nicht die Wahrheit sagen werde (§ 247 Abs. 1 Satz 1 StPO).

Die Zeugin legte bei ihrer in Abwesenheit des Angeklagten durchgeführten Vernehmung zwei von ihrer Mutter an sie gerichtete Briefe vor. Diese wurden verlesen. Da in der Sitzungsniederschrift nichts anderes vermerkt ist, muss davon ausgegangen werden, dass die Verlesung, wie auch die Urteilsgründe bestätigen (Bl. 5 UA), zum Zwecke des Urkundenbeweises geschah. Das war unzulässig.

Der Angeklagte, dessen Anwesenheit während der Hauptverhandlung gemäß § 230 StPO grundsätzlich vorgeschrieben ist, darf hiervon unter den Voraussetzungen des § 247 Abs. 1 Satz 1 StPO lediglich bei der Vernehmung eines Zeugen oder eines Mitangeklagten ausgeschlossen werden. Zwar dürfen der Auskunftsperson auch Urkunden vorgehalten werden, weil dies nur ein Vernehmungsbehelf ist und die Bekundung der vernommenen Person ausschließliches Beweismittel bleibt (BGHSt 4, 370, 372 mit Nachweisen). Beweismittel, die § 247 Abs. 1 Satz 1 StPO nicht nennt, sind jedoch nach der Entfernung des Angeklagten unter allen Umständen ausgeschlossen, selbst wenn ihre Benutzung der sachdienlichen Vernehmung des Zeugen oder Mitangeklagten förderlich wäre. Vorschriften, die eine Durchbrechung des die Hauptverhandlung beherrschenden Anwesenheitsgrundsatzes zulassen, dürfen nicht erweiternd ausgelegt werden (BGHSt 5, 194, 195). Urkundenbeweis ist deshalb nicht zugelassen.

Die Strafkammer hätte den Verfahrensfehler durch Wiederholung des Urkundenbeweises in Gegenwart des Angeklagten beheben können. Das ist jedoch nicht geschehen, wie das Schweigen des Sitzungsprotokolls hierüber ausweist. In dieser Unterlassung liegt nicht nur der bedingte Revisionsgrund einer Verletzung des § 249 StPO; vielmehr ist, weil der Urkundenbeweis in Abwesenheit des Angeklagten erhoben wurde, der unbedingte Revisionsgrund nach § 338 Nr. 5 StPO gegeben. Der abweichenden Auffassung des Reichsgerichts in RGSt 29, 30, die nicht näher begründet worden ist, kann der Senat nicht folgen.

Da das Urteil deshalb aufgehoben werden muss, brauchen die weiteren Verfahrensrügen und die Sachrüge nicht behandelt zu werden.

Für die neue Hauptverhandlung wird darauf hingewiesen, dass die Beteiligten gemäß § 33 Abs. 2 StPO anzuhören sind, bevor über eine zeitweilige Entfernung des Angeklagten oder den Ausschluss der Öffentlichkeit befunden wird.