Aufhebung des Rechtsfolgenausspruchs: fehlende Prüfung des erhöhten Strafrahmens und fehlerhafte Verfallsanordnung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 476/83

in der Strafsache gegen Diab Yussef Mehsen ██ ██ alias Diab Yussef Mehsen I ████ aus DRC, █████████████ geboren am 09. ████ 1942 in LCD el ACD ██████, zur Zeit in Strafhaft in anderer Sache, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 24. August 1983 gemäß **§ 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 12. April 1983, soweit es den Angeklagten Zoraig betrifft, im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Zum Schuldspruch hat die auf die allgemeine Sachrüge vorgenommene umfassende Nachprüfung des angefochtenen Urteils keinen Rechtsfehler ersehen lassen.

Dagegen hält der Rechtsfolgenausspruch der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift vom 20. Juli 1983 dazu ausgeführt:

a) Die Strafkammer geht unter Berücksichtigung der „nicht geringen Menge“ von Heroin ohne weiteres von dem Strafrahmen des § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG aus. Sie hat sich nicht ausdrücklich mit der Frage auseinandergesetzt, ob der erhöhte Strafrahmen trotz Vorliegens eines Regelbeispiels ausnahmsweise nicht zur Anwendung kommt. Das ist denkbar, wenn in der Tat oder in der Person des Täters außergewöhnliche Umstände vorliegen, die sein Unrecht oder seine Schuld deutlich vom Regelfall abheben und deshalb im Einzelfall die Anwendung des erschwerten Strafrahmens nicht angemessen erscheinen lassen (BGH NStZ 1982, 425; BGH, Beschl. v. 10. Mai 1983 – 5 StR 270/83). Das Gericht nennt im vorliegenden Fall eine ganze Reihe für den Angeklagten sprechender Gründe (UA S. 10/11); es erwähnt sein schweres Schicksal in früher Jugend, sein umfassendes Geständnis und seine Unterstützung der Polizei im Kampf mit dem Rauschgifthandel, „auf der Seite des Rechts zu stehen“, wodurch er bewiesen habe, zu stehen. Sie bringt sein Verhalten in die Nähe des § 31 BtMG, ohne freilich dessen Voraussetzungen eindeutig zu bejahen, so dass sie auch die formelle Milderungsmöglichkeit gemäß § 49 Abs. 2 StGB nicht ausdrücklich untersucht hat. Insgesamt unterscheidet sich das Persönlichkeitsbild des Angeklagten aber so sehr von dem eines durchschnittlichen Heroinhändlers, dass auf die Prüfung, ob tatsächlich ein besonders schwerer Fall zu bejahen ist, hier nicht verzichtet werden konnte.

b) Fehlerhaft erscheint auch die Verfallsanordnung bezüglich des in der Wohnung des Angeklagten aufgefundenen Geldbetrags. Diese darf nur den erzielten Vermögensvorteil betreffen. Es hätte also geprüft werden müssen, welche Unkosten dem erzielten Erlös gegenüberstanden und in welcher Höhe es sich um Gewinn aus den festgestellten Geschäften handelte (BGHSt 28, 369; BGH, Beschluss vom 5. August 1981 – 2 StR 228/81).

Denkbar wäre auch die Anordnung der Wertersatzeinziehung gemäß § 74 StGB gewesen (zu den Voraussetzungen vgl. BGHSt 28, 369, 370). Diese hätte allerdings nur die Entstehung eines Zahlungsanspruchs des Staates in der Höhe zur Folge gehabt, als der unter gewöhnlichen Umständen für Betäubungsmittel gleicher Art, Güte und Menge erzielbare Preis nicht überschritten worden ist. Dazu fehlt es zumindest an Darlegungen.

Dem schließt sich der Senat an.