Betrug durch Warenbezug: Fortgesetzte Handlung, Mindestzahl der Einzelakte und Offenlegungspflichten

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

2 StR 474/84

in der Strafsache gegen den Flugzeugmechaniker Erwin Karl aus █████, geboren am █████████ 1947 in [REDACTED], wegen Betruges

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 19. Dezember 1984, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Möls, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, B. Maier, Theune, Gollwitzer als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ███████ in der Verhandlung, Staatsanwältin ██ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt ██████ || ██ ██ als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte [REDACTED] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 20. Oktober 1983 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat nach Verbindung einer Berufungssache und einer bei ihr angeklagten Sache den Angeklagten unter Aufhebung des mit der Berufung angefochtenen Urteils des Schöffengerichts Groß-Gerau vom 30. August 1982 wegen Betrugs in 23 Fällen und wegen versuchten Betrugs in 2 Fällen unter Einbeziehung zweier rechtskräftiger Einzelstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren sowie wegen Betrugs in weiteren 8 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Vom Vorwurf, weitere vier Betrugstaten begangen zu haben, hat ihn das Gericht freigesprochen.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat mit der Sachrüge Erfolg.

I.

1. Fälle Nrn. 4 bis 20, 22, 23, 1 bis 11, 25, 26 der Anklage vom 24. März 1983 an das Landgericht (nachfolgend als Strafkammeranklage bezeichnet) sowie Fälle Nrn. 3 bis 5, 8 und 11 bis 13 des Berufungsverfahrens

a) Nach den Urteilsausführungen zu Fall 4 des Berufungsverfahrens hatte der Angeklagte „im Rahmen der Umbauarbeiten seines Hauses ... ab Anfang 1979 den Container-Dienst der Firma ███ GmbH in Kelsterbach in Anspruch“ genommen. Vom Gesamtwert der Leistungen in Höhe von 2.500 DM blieb er 2.000 DM „entsprechend vorgefasster Absicht schuldig, da er bereits bei Bereitstellung der Container nicht zahlungsfähig war“ (UA Bl. 19, 20). Diese Ausführungen ergeben, dass der Angeklagte den Container-Dienst über einen gewissen Zeitraum hinweg in mehreren Fällen in Anspruch genommen hatte und dass das Gericht diese mehreren Handlungen als Einzelakte einer fortgesetzten Tat angesehen hat. Das Gericht hat dafür eine Einzelfreiheitsstrafe von sechs Monaten festgesetzt.

Die vorgenannten Urteilsausführungen über den Tatbeginn widersprechen denen auf UA Bl. 5, nach denen der Angeklagte sein Anwesen „Mitte 1979“ erwarb und erst „in der Folge“ umfangreiche Um- und Erweiterungsbauten vornahm. Der Tatbeginn ist auch deshalb nicht ausreichend genau erkennbar, weil offenbleibt, dass mit dem entrichteten Betrag von 500 DM die ersten Leistungen ordnungsgemäß bezahlt wurden und insoweit die Voraussetzungen eines Betruges fehlten. Auch das Tatende ist den Urteilsgründen nicht zuverlässig zu entnehmen. Es kann, da der Angeklagte noch am 11. Mai 1981 Bauholz und am 11. September 1981 nicht näher bezeichnete, möglicherweise zur Verwendung beim Umbau bestimmte Geräte im Wert von 1.435,68 DM bezog (Fälle Nrn. 23 und 26 der Strafkammeranklage), nach diesen Zeitpunkten liegen. Überdies hat die Strafkammer die von ihr angenommene, für die Bestimmung des Schuldumfangs bedeutsame Mindestzahl von Einzelakten nicht angegeben (vgl. BGH Strafverteidiger 1981, 542; 1984, 243; BGH NStZ 1982, 128; 1983, 326). Die vorgenannten Unklarheiten nötigen zur Aufhebung der Verurteilung in diesem Fall.

b) Der Fehler wirkt sich auch auf die Verurteilung wegen der durch Warenbezug begangenen weiteren Betrugstaten aus, die mit der vorgenannten fortgesetzten Handlung zeitlich zusammenfallen können. Die fortgesetzte vertragswidrige Inanspruchnahme des Container-Dienstes kann nach den Urteilsfeststellungen von Anfang 1979 bis nach dem 11. September 1981 angedauert haben. In diesen Zeitraum fallen die in der Überschrift bezeichneten Betrugshandlungen.

Nach den Grundsätzen der Entscheidungen BGHSt 19, 323; 23, 33 (vgl. außerdem BGH Strafverteidiger 1984, 242 mit Anmerkung Schlothauer) kann der zunächst auf eine (fortgesetzte) Tat gerichtete (Gesamt-)Vorsatz bis zu deren Beendigung auf weitere Taten erstreckt werden mit der Folge, dass diese in die fortgesetzte Handlung als deren Teilakte einbezogen werden. Zwar ist aus der zeitlichen Überschneidung und der Tatsache, dass die Taten gegen dieselbe Strafvorschrift verstoßen, nicht ohne Weiteres auf eine solche Erstreckung des Gesamtvorsatzes zu schließen. Die Annahme, bestimmte neue Taten seien nicht einbezogen worden, kann z. B. dann gerechtfertigt sein, wenn sich diese gegen andere Personen richteten, in der Art ihrer Ausführung sich von der zunächst geplanten erheblich unterschieden und mit dieser in keinem engen sachlichen Zusammenhang standen (BGH, Urteil vom 1. Februar 1984 – 2 StR 410/83). Die Urteilsausführungen lassen aber jegliche Erörterung hierzu vermissen. Das lässt besorgen, dass die Strafkammer die entsprechende Prüfung unterlassen hat und dadurch zu einem dem Angeklagten ungünstigeren Ergebnis gelangt ist. Das gilt insbesondere in Bezug auf die Warenkäufe, bei denen der Zusammenhang mit der Umbautätigkeit des Angeklagten (am eigenen Haus oder an fremden Häusern – siehe den Berufungsfall Nr. 5, in dem der Angeklagte Baumaterial für mehrere Häuser bezogen hat) offensichtlich ist.

Nur der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass sich nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils, unabhängig vom Fall der Inanspruchnahme des Container-Dienstes, auch andere der vorbezeichneten Betrugstaten zeitlich überschneiden. So dauerte z. B. die fortgesetzte Handlung im Fall 3 der Strafkammeranklage von Juli bis Oktober 1979. Sie reichte in die Tatzeit des Falles 10 der Strafkammeranklage, die sich vom 21. September 1979 bis zum 23. Januar 1980 erstreckte, hinein. Diese Betrugshandlung wiederum überschritt sich mit der vom 18. Januar bis 26. März 1980 begangenen Tat Nr. 14 der Strafkammeranklage.

Hinsichtlich einzelner der unter I b genannten Taten sind – zugleich als Hinweis für den neuen Tatrichter – folgende zusätzliche Sachmängel zu erwähnen:

aa) Fall Nr. 1 der Strafkammeranklage Der Angeklagte hat das Fotokopiermaterial im Wert von insgesamt 1.419,60 DM „Anfang 1979“ bestellt und am 24. Januar sowie am 16. März 1979 geliefert erhalten. Die Strafkammer hat festgestellt, dass der Angeklagte „bereits bei der Bestellung wusste, dass er bei Lieferung nicht über die zur Begleichung der Rechnung nötigen Mittel verfügen würde“. In diesem Zusammenhang hat die Strafkammer als wahr unterstellt, dass „der Zeuge █████████ ... dem Angeklagten Geld schuldete“. Im Hinblick darauf habe der Angeklagte „auf Außenstände in Höhe von 4.700 DM gehofft, die dann wider Erwarten nicht eingegangen seien“. Die Strafkammer sieht die Täuschungshandlung des Angeklagten darin, dass er „nichts von seiner momentanen Zahlungsunfähigkeit berichtet ... seine bloße Hoffnung auf Außenstände ... nicht offengelegt“ habe. „Der ungewisse künftige Geldeingang (sei) nicht offengelegt und auch nicht zum Vertragsinhalt“ gemacht worden (UA S. 6, 7).

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist zugunsten des Angeklagten anzunehmen, dass er schon Anfang Januar 1979 bestellt hatte, erst nach Eingang der gesamten bestellten Ware zahlen musste und mit einem Lieferzeitraum bis 16. März 1979 rechnen durfte. Bei dieser Sachlage brauchte der Angeklagte nicht unter allen Umständen bei der Bestellung zu offenbaren, dass er in jenem Zeitpunkt den Kaufpreis nicht zur Verfügung hatte, aber spätestens bei Lieferung mit Geldeingang aus einer fälligen Forderung rechnete und seine Schuld zahlen wollte. Vielmehr kam es darauf an, mit welcher Sicherheit er den Geldeingang erwarten konnte (vgl. für den Fall der Hergabe eines Schecks BGHSt 3, 69, 71; BGH, Urteil vom 17. Mai 1982 – 2 StR 136/82). Damit hätte sich die Strafkammer in diesem Fall, in dem sie annahm, dass der Angeklagte eine seine Schuld weit übersteigende und bis zum Eintritt seiner Zahlungspflicht fällige Forderung hatte, auseinandersetzen müssen. Sie durfte nicht ohne nähere Begründung zu Lasten des Angeklagten den Geldeingang als „ungewiss“ und sein „Erwarten“ als „bloße Hoffnung“ betrachten. Dass der Angeklagte auf Grund seiner allgemeinen Vermögenslage selbst im Fall des zwischenzeitlichen Eingangs der 4.700 DM an seiner Zahlungsfähigkeit bei Lieferung des Fotokopiermaterials ernsthaft zweifeln musste (vgl. hierzu BGH, Urteile vom 25. November 1980 – 5 StR 356/80 –, vom 13. März 1980 – 4 StR 13/80 – und vom 4. September 1979 – 3 StR 242/79 –; Lackner, StGB 15. Aufl. § 263 Anm. 3 b aa zu Stichwort: „Schlüssiges Vorspiegeln“), ergeben die Gründe des angefochtenen Urteils nicht. Der Mangel der Erörterung lässt besorgen, dass die Strafkammer die Offenlegungspflichten eines Bestellers bei der Begründung einer erst Wochen später fällig werdenden Kaufpreisschuld schon grundsätzlich unzutreffend beurteilt (vgl. auch die Ausführungen zu den Büchereinkäufen Fall 28 der Strafkammeranklage und Fall 3 des Berufungsverfahrens) und deswegen den insoweit maßgeblichen Sachverhalt nicht geprüft hat. Es ist nicht auszuschließen, dass sie bei ordnungsgemäßer Prüfung zu einem dem Angeklagten günstigeren Ergebnis gelangt wäre.

bb) Fälle Nrn. 8, 10, 14, 15 der Strafkammeranklage, Berufungsfälle Nrn. 3, 8 Insoweit fehlt – wie im Berufungsfall Nr. 4 – die Angabe der für die Bestimmung des Schuldumfangs bedeutsamen Mindestzahl von Einzelakten, die das Gericht dem Angeklagten zur Last legt.

cc) Fall Nr. 25 der Strafkammeranklage Die Strafkammer hat die Behauptung des Angeklagten, er habe die Pkw-Kupplung für einen anderen gekauft und in dessen Pkw eingebaut, dementsprechend habe er Zahlung seines Kunden erwartet, die jedoch bis zur Vorlage des Schecks nicht eingegangen sei, nicht als widerlegt, sondern als unerheblich behandelt. Auch in diesem Fall wäre entgegen der Auffassung der Strafkammer eine Prüfung und Erörterung des vom Angeklagten behaupteten Sachverhalts aus den vorstehend unter aa genannten Gründen (siehe die dort angeführten Rechtsprechungsnachweise) geboten gewesen.

2. Fälle Nrn. 28 und 31 der Strafkammeranklage, Berufungsfall Nr. 15 Die Feststellungen zur Bücherbestellung in der Zeit von Oktober 1981 bis Februar 1982 im Gesamtbetrag von 478,11 DM lassen die Mindestzahl der vom Landgericht angenommenen Einzelakte und, da der Angeklagte mit der geleisteten Zahlung von 22,15 DM die Erstlieferung(en) bezahlt haben kann, den Anfangszeitpunkt nicht erkennen. Bei dem Strafmaß von sechs Monaten Freiheitsstrafe durfte auch hier auf nähere Angaben insoweit nicht verzichtet werden (s. die Rechtsprechungsnachweise oben I 1 a).

Ob bei Berücksichtigung der Tatsache, dass der Angeklagte in der Zeit von Anfang 1979 bis Ende 1981 finanzielle Leistungen in Höhe von 269.480 DM erbracht hat (UA Bl. 2), die allein angenommene Unfähigkeit zur Zahlung der (dazu noch nur nach und nach innerhalb von fünf Monaten fällig gewordenen) Schuld von 455,96 DM rechtsfehlerfrei festgestellt ist, braucht unter diesen Umständen nicht erörtert zu werden.

In den Zeitraum der Ausführung der vorgenannten Tat fallen der betrügerische Bezug von Kohlen am 15. Januar 1982 und möglicherweise des Fotoapparates nebst Zubehör an einem Tag nach dem 4. Februar 1982. Zwar spricht vieles dafür, dass diese Handlungen – auch im Verhältnis zum fortgesetzten Bücherbezug – als rechtlich selbständige Taten zu bewerten sind (BGH, Urteil vom 1. Februar 1984 – 2 StR 410/83). Da jedoch die Strafkammer, was dem Zusammenhang der Urteilsausführungen auch für diese Fälle zu entnehmen ist, insoweit keinerlei Überlegungen angestellt hat und die tatsächlichen Feststellungen zu einer abschließenden Beurteilung durch das Revisionsgericht nicht ausreichen, können auch diese Verurteilungen nicht aufrechterhalten werden.

3. Betrugsfall Nr. 9 Schließlich muss die Verurteilung wegen versuchten Betrugs, den der Angeklagte nach den Urteilsfeststellungen als Beklagter in einem Zivilrechtsstreit durch Vorlage falscher Überweisungsbelege zur Erreichung einer Klageabweisung begangen haben soll, aufgehoben werden. Der Angeklagte hat die Täuschungshandlung bestritten und erklärt, er habe angenommen, seine Überweisungen seien ausgeführt worden. Die Strafkammer hat ihre Überzeugung von der Unrichtigkeit der Einlassung des Angeklagten unter anderem darauf gestützt, dass „der Angeklagte in den Jahren 1979 – 1981 in zahlreichen Fällen bewusst große Beträge schuldig geblieben“ ist (UA Bl. 22). Da aber die Verurteilung in den anderen Fällen keinen Bestand hat, somit der von der Strafkammer hier angenommene Sachverhalt derzeit nicht festgestellt ist, entfällt dieses für die Verurteilung maßgebliche Indiz. Der Senat kann nicht ausschließen, dass die Überzeugungsbildung der Strafkammer in diesem Fall vom Gedanken an die zahlreichen anderen Betrugsfälle beeinflusst ist und ohne die vorgenannte Erwägung zu einem für den Angeklagten günstigeren Ergebnis geführt hätte.

Danach ist die Verurteilung insgesamt aufzuheben, ohne dass es einer Prüfung der Verfahrensrügen bedürfte.

II. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf folgendes hin:

Sollte sich ergeben, dass eine dem Angeklagten in der Strafkammeranklage als rechtlich selbständig angelastete Tat bei zutreffender Beurteilung als Teilakt einer fortgesetzten Handlung aus dem Berufungsverfahren anzusehen ist, so ist dies zwar bei der Darstellung des entsprechenden (früher anhängig gewordenen) Berufungsfalls zum Ausdruck zu bringen (§ 264 StPO). Jedoch darf für diesen Fall trotz des gegenüber der Annahme des Landgerichts erhöhten Schuldgehalts keine höhere als die (vom Landgericht ausgesprochene) aufgehobene Einzelstrafe festgesetzt werden, weil lediglich der Angeklagte Revision eingelegt hat (§ 358 Abs. 2 StPO). Das durch die Strafkammeranklage wegen des Teilakts zusätzlich eingeleitete Verfahren müsste insoweit eingestellt werden (vgl. RGSt 52, 259, 262; BGHSt 10, 359, 361 ff.; 22, 232, 234; BGH NJW 1963, 1932).

Sollten sich zwei oder mehrere jeweils im Berufungsverfahren behandelte und dort bisher als rechtlich selbständig beurteilte Taten als Teilakte einer fortgesetzten Handlung erweisen, so dürfte die künftig dafür festzusetzende (eine) Einzelstrafe die Summe der entsprechenden aufgehobenen Einzelstrafen nicht überschreiten (vgl. BGH, Urteile vom 18. September 1984 – 4 StR 535/84 – und vom 23. November 1984 – 2 StR 535/84 –). Gleiches würde für derartige (nicht einem Berufungsfall zuzuordnende) Fälle aus der Strafkammeranklage gelten.

Wegen der für die Bildung der neuen Gesamtstrafe maßgebenden Grundsätze wird auf BGHSt 7, 86 verwiesen.