Revision: Prüfung der Straffreiheit nach §180 Abs.3 StGB bei Wohnungsgewährung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 473/68 in der Strafsache gegen ██ ██ aus Pirmasens, den Schlosser Werner ████, geboren ███████ 1925 in ███ (Co), ██ geborene █████████, aus ██████████, Frau Elsa ███████, geboren am ███████████ 1934, dort geboren am ████████████, wegen Kuppelei.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. Oktober 1968, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Müller, Bundesrichter Dr. Baumgarten als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████████████ in der Verhandlung, ██████████████ bei der Verkündung Bundesanwalt ███████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████████████████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle, für Recht erkennt:

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Zweibrücken vom 2. Juli 1968 mit Ausnahme der zum Vorwurf der schweren Kuppelei getroffenen Feststellungen aufgehoben. Von diesem Vorwurf wird der Angeklagte Werner ████ ██ unter Tragung der Kosten der Staatskasse, die auch die ihm insoweit erwachsenen ausscheidbaren notwendigen Auslagen zu tragen hat, freigesprochen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Landgericht in Kaiserslautern zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Die Angeklagten sind Eheleute. Sie hatten von Anfang Februar bis Anfang März 1967 einer Frau ███ und deren Freund █████████████████, einem desertierten amerikanischen Soldaten, Wohnung gewährt. Beide nächtigten auf einer Couch in der Küche, in der auch die Angeklagten schliefen, und hatten dort, wie diese wussten, mehrmals Geschlechtsverkehr. Für die Gewährung der gemeinsamen Schlafstätte übergaben sie den Angeklagten Nahrungsmittel, Rauchwaren und Spirituosen, im Gesamtwert von mindestens 250,— DM sowie mehrmals Geldbeträge von 3,— bis 4,— DM.

Das Landgericht hat die Angeklagten entsprechend der Anklage wegen einfacher Kuppelei nach § 180 Abs. 1 StGB zu Gefängnisstrafen verurteilt. Hingegen hat es den gegen den Angeklagten Werner ████ ██ erhobenen Vorwurf, sich durch die Aufforderung an den Amerikaner, mit seiner hierzu bereiten Ehefrau in der Wohnung den Geschlechtsverkehr auszuüben, der schweren Kuppelei nach § 181 Abs. 1 Nr. 2 StGB schuldig gemacht zu haben, nicht für erwiesen angesehen. Von einem besonderen Freispruch hat das Landgericht insoweit jedoch abgesehen, weil die beiden dem Angeklagten vorgeworfenen Taten als in Tateinheit begangen angeklagt worden sind.

Die Revisionen, mit denen sich die Angeklagten gegen ihre Verurteilung wenden, haben Erfolg.

Ob die Niederschrift vom 8. Juni 1967 über die richterliche Vernehmung des Zeugen ██████████████████ verlesen werden durfte und ob dessen Vereidigung nachgeholt werden musste, kann dahinstehen. Die Verurteilung der Angeklagten beruht nicht auf dieser Aussage, sondern aus-

schließlich auf der Bekundung der Frau ███████. Die Aussage des ███████████████████ im Urteil nur im Zusammenhang mit dem Vorwurf der schweren Kuppelei erörtert. Das beschwert den Angeklagten ████ ██ nicht; denn insoweit ist er nicht verurteilt worden.

Nach den Feststellungen sind allerdings die Voraussetzungen des § 180 Abs. 1 StGB gegeben. Indessen hat das Landgericht, obwohl es selbst von einer „Wohnungsgewährung“ spricht, nicht erörtert, ob die Angeklagten nach § 180 Abs. 3 StGB straffrei sind. Diese Vorschrift findet nicht nur bei Dirnen Anwendung, erfasst vielmehr jede Wohnungsgewährung an Personen über 18 Jahren (vgl. RGSt 71, 293). Es braucht auch nicht ein besonderer Raum entgeltlich oder unentgeltlich überlassen zu werden. Ebensowenig ist die Begründung eines Wohnsitzes im Sinne des § 7 BGB erforderlich. Vielmehr genügt es, dass einer oder mehreren Personen nicht nur nach Art eines sogenannten Absteigequartiers zur vorübergehenden Ausübung des Geschlechtsverkehrs, sondern allgemein für eine längere Zeit Unterkunft gewährt wird (RGSt 62, 221; BGH Urt. vom 28. Februar 1952 4 StR 816/51 – mitgeteilt bei: Dallinger: MDR 1952, 273). Dass dies hier der Fall war, liegt nach den bisherigen Feststellungen nahe und hätte daher geprüft werden müssen. Auf diese Frage käme es nur dann nicht an, wenn eine der in § 180 Abs. 3 StGB aufgeführten Ausnahmen vorläge oder die Angeklagten die in dieser Vorschrift zugesagte Straffreiheit durch anders geartete, über die Gewährung von Wohnung hinausgehende Leistungen (vgl. hierzu BGH NJW 1964, 2023) verwirkt hätten. Das ergibt sich jedoch aus dem Urteil ebenfalls nicht. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass mit dem Unterkunftgewähren ein „Ausbeuten“ verbunden war. Dieses Merkmal ist nur dann gegeben, wenn unter Berücksichtigung aller Umstände zwischen Leistung und Gegenleistung ein auffälliges Missverhältnis besteht und wenn das hohe Entgelt gerade im Hinblick auf das Unzuchttreiben, nicht aber aus einem anderen Grunde – hier etwa deshalb, weil die Angeklagten einem desertierten amerikanischen Soldaten Unterschlupf boten – gezahlt wird (vgl. RGSt 63, 166).

Die hiernach erforderliche Aufhebung des Urteils ergreift nur die Verurteilung wegen einfacher Kuppelei mit den ihr zugrunde liegenden Feststellungen, nicht aber auch die zum Vorwurf der schweren Kuppelei getroffenen Feststellungen. Zwar geht die unverändert zur Hauptverhandlung zugelassene Anklage von einem tateinheitlichen Zusammentreffen der beiden dem Angeklagten ████ ██ vorgeworfenen Taten aus. Wäre dies richtig, so müsste das Urteil im ganzen aufgehoben werden, und das Landgericht hätte auch den Vorwurf der schweren Kuppelei erneut zu prüfen. In Wirklichkeit handelt es sich indessen nach dem der Anklage zugrunde gelegten Sachverhalt und den Urteilsfeststellungen um zwei in einem nur äußeren Zusammenhang stehende selbständige Taten, die getrennter Aburteilung zugänglich sind. Damit kommt die Nichtverurteilung des Angeklagten ████ ██ der als schwere Kuppelei angeklagten Tat einem Freispruch gleich, dessen Rechtskraft einer erneuten Nachprüfung dieses Vorwurfs entgegensteht. Bei dieser Sachlage hätte das Landgericht trotz der Fassung der Anklage ausdrücklich auf Freispruch erkennen sollen (vgl. BayObLG NJW 1960, 2014). Der Senat hat dies unter gleichzeitiger Entscheidung über die insoweit entstandenen Kosten und notwendigen Auslagen des Angeklagten (§ 467 StPO n.F.) nachgeholt.