Teilaufhebung: Prüfung der Geringfügigkeit bei Zigarettenentwendung (§370 Abs.1 Nr.5 StGB)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Autoschlosser Rolf Heinrich J. (___>), ohne festen Wohnsitz, geboren am █████ 1932 in ████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen schweren Diebstahls im Rückfall u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. November 1959, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Prof. Dr. Busch als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Dr. Schalscha Bundesrichter Dr. Menges Bundesrichter Kirchhof als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt ████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███████

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kassel vom 28. Juli 1959 mit den Feststellungen aufgehoben,

1.) soweit er im Fall B 5) verurteilt worden ist, 2.) im Gesamtstrafaussprach.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Der Angeklagte ist wegen schweren Diebstahls im Rückfall in fünf Fällen, wegen einfachen Diebstahls im Rückfall in fünf Fällen sowie wegen fortgesetzten Fahrens ohne Führerschein, teilweise in Tateinheit mit Fahrerflucht und fahrlässiger Straßenverkehrsgefährdung, zu einer Gesamtstrafe von fünf Jahren Zuchthaus verurteilt worden. Gegen ihn wurde Polizeiaufsicht für zulässig erklärt; die bürgerlichen Ehrenrechte wurden ihm auf die Dauer von drei Jahren aberkannt.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung von Verfahrensvorschriften und fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts.

Der Angeklagte hat während der Hauptverhandlung

1.) den Vorsitzenden als erkennenden Richter abgelehnt. Sein Antrag ist als unzulässig verworfen worden, weil sich die Strafkammer bereits in dem an die Vernehmung des Angeklagten zur Sache anschließenden Teil der Hauptverhandlung befand, nämlich in der Beweisaufnahme. Diese Entscheidung entsprach dem Gesetz (vgl. BGHSt 5, 153). Der hiergegen sich richtende Revisionsangriff kann daher keinen Erfolg haben.

2.) Das Vorbringen der Revision, mit dem sie Unzuständigkeit des Gerichts rügt, ist im Hinblick auf § 16 StPO unzulässig.

3.) Soweit die Revision behauptet, der Angeklagte hätte nicht als Mittäter verurteilt werden dürfen, weil er allenfalls nur Beihilfe zum Diebstahl der anderen geleistet habe, widerspricht ihr Vorbringen den Feststellungen des Urteils. Aus diesem ergibt sich, dass der Angeklagte jeweils eine so starke innere Beziehung zum Hergang und Erfolg der Tat gehabt hat, dass diese in den bezeichneten Beziehungen maßgeblich von seinem Willen abhängig gewesen ist. Er hatte jeweils einen ausreichenden Einfluss darauf, ob, wann und wie die Tat ausgeführt wurde, so dass seine Mittäterschaft ohne Rechtsirrtum bejaht worden ist (vgl. BGHSt 8, 393, 396).

Unrichtig ist auch die Meinung der Revision, das Gericht sei auf die Einlassung des Angeklagten nicht eingegangen, soweit er behauptet hat, er sei von seinen Begleitern gezwungen worden, sie jeweils zum Tatort zu fahren und das Diebesgut abzutransportieren. Nach dem Urteil haben ████████ und █████ als Zeugen in Abrede gestellt, irgendwie dem Angeklagten gedroht zu haben, ihn hochgehen zu lassen, wenn er nicht mitmache. Vielmehr kamen nach den Feststellungen der Strafkammer alle drei und in vollem Einverständnis des Angeklagten dahin überein, durch Einbrüche sich wertvolle Beute zu verschaffen und durch deren Verkauf in den Besitz von Geldmitteln zu kommen.

4.) Bei der Nachprüfung des angefochtenen Urteils auf Grund der allgemeinen Sachrüge haben sich nur insofern rechtliche Bedenken ergeben, als auch im Fall B 5) in der Wegnahme von 7 bis 8 Schachteln Zigaretten aus einem Automaten ohne Weiteres Diebstahl angenommen worden ist. Denn hier drängt sich im Gegensatz zu der Wegnahme von 20 Sechserpackungen aus einem Automaten im Fall B 2) wegen des geringeren Umfangs der entwendeten Genussmittel die Frage auf, ob nicht die Voraussetzungen der Strafvorschrift des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB zu bejahen sind und der Angeklagte demgemäß zu bestrafen ist, wenn ordnungsgemäß Strafantrag gestellt worden und die Strafverfolgung nicht verjährt ist.

Der Senat vermag allerdings von sich aus nicht zu entscheiden, ob es sich im Fall B 5) um Genussmittel in geringer Menge oder von unbedeutendem Wert im Sinne des Gesetzes gehandelt hat. Vielmehr ist dies eine Frage tatsächlicher Natur, die in erster Linie der Würdigung des Tatrichters vorbehalten ist (RGSt 63, 273; vgl. auch BGHSt 5, 263, 264 und 6, 41, 43; § 264a StGB; siehe ferner BGH GA 1957, 17). Da die Urteilsgründe auch in ihrem Zusammenhang keinen näheren Aufschluss hierüber geben, bedarf es noch näherer tatsächlicher Feststellungen durch die Strafkammer, bei denen zunächst ein sachlicher Maßstab zu ermitteln sein wird, nach dem sich der Geldwert der entwendeten Gegenstände bestimmen lässt. Davon ausgehend wird alsdann zu prüfen sein, was in einem solchen Fall nach dem Sprachgebrauch und der Verkehrsauffassung als eine geringe Menge oder als ein unbedeutender Wert anzusehen ist. Auch die Verhältnisse der Beteiligten und insbesondere des Geschädigten sind bei dieser Beurteilung mit heranzuziehen, weil dann, wenn der Geschädigte durch den ihm zugefügten Verlust ganz empfindlich getroffen wurde, im Allgemeinen die Anwendbarkeit des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB entfällt, selbst wenn die Wertung nach objektiven Gesichtspunkten allein die Verurteilung nach dieser Strafvorschrift noch zulassen würde.

Dass die Entwendung „zum alsbaldigen Verbrauch geschah“, liegt nach den Umständen des Falles bei den bisher getroffenen Feststellungen nahe (vgl. RGSt 76, 66, 67; BGH LM Nr. 1 zu § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB; vgl. auch RGSt 53, 168).

Nach Lage des Falles kann bei der Straftat des Angeklagten hier auch Verurteilung nach § 303 StGB bei entsprechendem Strafantrag in Frage kommen, weil die Täter den Automaten beschädigt haben. Dass der Angeklagte nicht auch im Fall B 2) wegen Sachbeschädigung verurteilt worden ist, beschwert ihn nicht.

Der erörterte Mangel des angefochtenen Urteils nötigt zu seiner Aufhebung in dem angegebenen Umfang.

Die weitergehende Revision hat sich als unbegründet erwiesen.