Vorrang der Prüfung des Straffreiheitsgesetzes vor §27 JGG und Folgen bei Aufhebung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1. Gen████████████ ████████ Bruno, geboren am ████ in █, 2. Wilfried ███ ███████, geboren am ████,

wegen Unzucht mit einem Mädchen

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 13. März 1956, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Busch, Bundesrichter Professor Dr. ████, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Bundesanwalt Dr. ████ als Vertreter der ███████████████████, Justizangestellter ████ als ██████████████ der Geschäftsstelle,

1.) Die Prüfung, ob das Verfahrenshindernis der Straffreiheit nach § 2 StFG 1954 vorliegt, hat grundsätzlich den Vorrang vor einer Entscheidung nach § 27 JGG. Verneint der Tatrichter die Voraussetzungen der Straffreiheit, so ist für eine Anwendung des § 27 JGG kein Raum mehr.

Wird ein § 27 JGG anwendendes Urteil auf Revision des Angeklagten aufgehoben, weil die Voraussetzungen der Straffreiheit nicht geprüft sind, so muss der Tatrichter, wenn er sie in der neuen Hauptverhandlung verneint, die dann zu verhängende Strafe zur Bewährung aussetzen.

Auf die Revision des Angeklagten F. wird das Urteil des Landgerichts in Osnabrück vom 19. August 1955, soweit es ihn betrifft, unter Aufrechterhaltung der Feststellungen zur Schuldfrage aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Revision des Angeklagten ███ gegen das vorbezeichnete Urteil wird verworfen. Er hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ████ ist wegen Unzucht mit der zur Tatzeit zwölfjährigen Gerda ███, die durch die Untersuchungshaft verbüßt sind, zu acht Monaten Gefängnis verurteilt worden. Bezüglich des Angeklagten ████, der nach den Feststellungen im Juli 1951, also im Alter von 20 Jahren, an demselben damals zehnjährigen Mädchen ein Sittlichkeitsverbrechen begangen hat, hat das Landgericht gemäß § 27 JGG die Entscheidung über die Verhängung einer Jugendstrafe für eine Bewährungszeit von zwei Jahren ausgesetzt und ihn für diese Zeit unter Bewährungsaufsicht gestellt. Beide Angeklagten haben Revision eingelegt und die Verletzung des sachlichen Rechts gerügt; ███████ hat auch die Verletzung des Verfahrensrechts geltend gemacht.

Die Revision des Angeklagten ███ ist offensichtlich unbegründet. Die Anwendung des § 176 Nr. 3 StGB auf den vom Landgericht festgestellten Sachverhalt, an den das Revisionsgericht gebunden ist, lässt ebenso wenig Rechtsfehler erkennen wie die Strafzumessung.

Auch die Revision des Angeklagten ████ bleibt erfolglos, soweit er seine Freisprechung erstrebt.

1. Die Verfahrensrüge entspricht nicht der Vorschrift des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO, ist also unbeachtlich. Denkfehler bei der Würdigung der Beweisaufnahme, wie sie die Revision behauptet, sind nicht erkennbar. Die Behauptung, dass der Angeklagte entgegen der Feststellung des Landgerichts zur Tatzeit nicht Äpfel am Tatort stehlen konnte, weil dort nur Apfelbäume wachsen, die im Juli noch nicht reif sind, ist unbeachtlich; der Angeklagte kann auch die Entwendung unreifer Äpfel versucht haben. Die übrigen Ausführungen der Revision, soweit sie sich auf den von der Strafkammer festgestellten Sachverhalt beziehen, sind unzulässige Angriffe gegen die nur dem Tatrichter zustehende Beweiswürdigung.

Die Verurteilung des Angeklagten ████ gemäß § 27 JGG muss aber aufgehoben werden, weil das Landgericht nicht geprüft hat, ob das Straffreiheitsgesetz 1954 zur Einstellung des Verfahrens führt. Diese Prüfung muss in erster Reihe vorgenommen werden, da das Straffreiheitsgesetz, wo es Anwendung findet, ein Verfahrenshindernis begründet, das jede dem Fortgang des Verfahrens dienende richterliche Tätigkeit verbietet. Auch eine Schuldfeststellung ohne Strafaussprache, wie sie § 27 JGG vorsieht, ist dann ausgeschlossen. Dieser Vorrang des Straffreiheitsgesetzes ergibt sich aus den allgemeinen Grundsätzen über die Bedeutung und Wirkung eines Verfahrenshindernisses (Niethammer in Löwe-Rosenberg Bin § 11; BGHSt 3, 134, 136). Er muss gewahrt bleiben, obwohl das zur Folge hat, dass nach Prüfung der Voraussetzungen des Straffreiheitsgesetzes für eine Anwendung des § 27 JGG jedenfalls dann kein Raum mehr ist, wenn wie hier nur die Straffreiheitsgrenze des § 2 StFG in Betracht kommt. Denn § 27 JGG geht davon aus, dass nicht mit Sicherheit beurteilt werden kann, ob in der Straftat schädliche Neigungen hervorgetreten sind, die eine Jugendstrafe erforderlich machen. Demgegenüber muss der Richter nach § 2 StFG entscheiden, ob und welche Strafe der Täter verwirkt haben würde. Kommt er hierbei zu dem Ergebnis, dass die Tat des Angeklagten eine Jugendstrafe von mehr als 3 Monaten erfordere, kann er nicht mehr bezweifeln, dass überhaupt eine Jugendstrafe notwendig ist. Der Vorrang des Straffreiheitsgesetzes ergibt sich im Übrigen auch aus § 15 Abs. 2 StFG. Dort ist bestimmt, dass die für die Bewährung angeordneten Bewährungsauflagen als selbständige Erziehungsmaßregeln oder Zuchtmittel bestehen bleiben, wenn ein Verfahren, in dem ein Schuldspruch nach § 27 JGG vorliegt, niederzuschlagen ist. Das bedeutet, dass die Frage der Niederschlagung sofort zu prüfen ist, also nicht erst bei einer Entscheidung nach § 30 JGG (nachträgliche Verhängung der Jugendstrafe wegen schlechter Führung).

Im vorliegenden Falle ist die Mindeststrafe, die der Tatrichter hätte verhängen können, 3 Monate Jugendstrafe, da die Tat vor dem Inkrafttreten des Jugendgerichtsgesetzes begangen wurde (§ 116 Abs. 1 Satz 2). Das ist zugleich die Straffreiheitsgrenze nach § 2 StFG. Dass der Tatrichter diese Mindeststrafe bei Prüfung der Straffreiheitsvoraussetzungen möglicherweise für ausreichend erachtet hätte, lässt sich nicht ausschließen. Das Urteil muss also aufgehoben werden, weil das Landgericht die Anwendbarkeit des Straffreiheitsgesetzes nicht geprüft hat.

Für das weitere Verfahren bleibt die Feststellung aufrechterhalten, dass der Angeklagte ████ die Tat, derentwegen er noch zur Verantwortung gezogen wird, begangen hat und dass er für sie verantwortlich ist. Die Strafkammer hat erneut zu befinden, ob nach der Entwicklung des Angeklagten, wie sie für das Jahr 1951 festgestellt werden kann, auf ihn Jugend- oder Erwachsenenstrafrecht anzuwenden ist und ob seine Zurechnungsfähigkeit damals nach § 51 Abs. 2 StGB erheblich vermindert war.

Sollte die Strafkammer in der neuen Verhandlung wiederum Jugendstrafrecht anwenden und zu dem Ergebnis kommen, dass für die Tat des Angeklagten eine Jugendstrafe von nicht mehr als 3 Monaten in Betracht kommt, so ist das Verfahren nach § 2 StFG einzustellen. Hält dagegen die Strafkammer eine höhere Strafe für erforderlich, so ist dem Verfahren Fortgang zu geben mit der bereits erörterten Folge, dass die Anwendung des § 27 JGG nunmehr ausgeschlossen ist. Vielmehr muss alsdann auf eine Jugendstrafe erkannt werden. Insoweit sind jedoch dem Tatrichter durch das Verbot der Schlechterstellung nach § 358 Abs. 2 StPO Beschränkungen auferlegt. Eine Entscheidung nach § 27 JGG bedeutet, dass der Täter jedenfalls zunächst keiner Freiheitsentziehung unterworfen ist und, sofern er sich bewährt, eine solche auch nicht zu befürchten braucht. Dieser Rechtszustand ist dem Angeklagten durch § 358 Abs. 2 StPO gewährleistet. Infolgedessen muss der Tatrichter auf die von ihm zu verhängende Jugendstrafe diejenigen Vorschriften anwenden, die diesem Rechtszustand am nächsten kommen, jedenfalls eine Schlechterstellung des Angeklagten verhindern. Das bedeutet, dass die Strafaussetzung zur Bewährung nach § 20 JGG zwingend geboten ist, ohne dass noch eine Prüfung ihrer Voraussetzungen möglich wäre. Zugleich ergibt sich daraus das noch zulässige Höchstmaß der Jugendstrafe (1 Jahr) und das Höchstmaß der Bewährungszeit (2 Jahre).

Entscheidet sich die Strafkammer dagegen abweichend von der bisherigen Beurteilung für die Anwendung des allgemeinen Strafrechts, so ist ebenfalls zunächst die Frage der Straffreiheit zu prüfen. Denn die Tat kann an sich bei Anwendung der §§ 51 Abs. 2, 44 StGB mit weniger als 3 Monaten Gefängnis bestraft werden. Wird Straffreiheit verneint, so ist auch hier das Verbot der Schlechterstellung zu beachten. Das bedeutet, dass ebenfalls ohne weitere Prüfung die Strafe zur Bewährung nach § 25 StGB ausgesetzt ist.