Ablehnung eines Sachverständigenbeweises bei Zeugnisverweigerung aufgehoben

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Autoschlosser Heinz ████████ aus BO, dort geboren am ██████, wegen Unzucht mit einer Abhängigen

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. November 1959, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Busch, Bundesrichter Prof. Dr. Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Kirchhof als beisitzende Richter,

Bundesanwalt Dr. █████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt █████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

StPO §§ 52, 52c, 244 Abs. 3 Wenn die frühere Bekundung eines Zeugen, der erst in der Hauptverhandlung von seinem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch macht, mittelbar, z. B. durch Anhörung des Vernehmungsrichters, in die Hauptverhandlung eingeführt wird, so ist der auf Feststellung der Unglaubwürdigkeit des Zeugen gerichtete Beweisantrag (Untersuchung durch einen Sachverständigen) nicht deshalb unzulässig, weil das Zeugnis verweigert ist. Das Gericht muss in diesem Falle, da die Untersuchung nur mit Einwilligung des Zeugen stattfinden darf, das zur Klärung der Einwilligungsfrage Erforderliche veranlassen.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bremen vom 26. Juni 1959 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist wegen fortgesetzter Unzucht mit seiner zur Tatzeit 15 bis 16 Jahre alten Tochter Brigitte zu einem Jahr Gefängnis verurteilt worden. Mit der Revision erhebt er Verfahrensbeschwerden und macht geltend, dass das sachliche Recht fehlerhaft angewendet worden sei.

Die Vorschriften des § 267 StPO sind nicht verletzt; die Behauptung, der Tatbestand des § 174 Nr. 1 StGB sei nicht ausreichend mit konkreten Tatsachen belegt worden, trifft nach dem Inhalt der Urteilsgründe nicht zu.

Dagegen führt die Rüge, dass der vom Verteidiger gestellte Hilfsantrag auf Vernehmung eines Sachverständigen über die Unglaubwürdigkeit der Brigitte ██████ nach § 244 Abs. 3 StPO zu Unrecht abgelehnt worden sei, zur Aufhebung des angefochtenen Urteils.

Brigitte ██████, die im Vorverfahren vor der Polizei und nach Belehrung über ihr Zeugnisverweigerungsrecht vor dem Ermittlungsrichter ausgesagt hatte, hat in der Hauptverhandlung die Aussage verweigert. Daraufhin ist der Ermittlungsrichter als Zeuge über die früheren Aussagen vernommen worden; er konnte sich des Inhalts dieser Aussage noch genau erinnern.

Dieses Verfahren war zulässig, da die Strafkammer die Überzeugung gewonnen hat, Brigitte ██████ habe die damalige Belehrung verstanden und sei sich der Tragweite ihres Entschlusses, von dem Aussageverweigerungsrecht keinen Gebrauch zu machen, bewusst gewesen (BGHSt 2, 99 und das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil des erkennenden Senats 2 StR 249/59 vom 14. Oktober 1959).

Auf den Erklärungen, die Brigitte vor dem Ermittlungsrichter abgegeben hat, und auf Äußerungen, die sie außerhalb des Verfahrens Dritten gegenüber, die als Zeugen vom Hörensagen vernommen worden sind, gemacht hat, beruhen die Feststellungen, die zur Verurteilung des Angeklagten geführt haben.

Der Verteidiger hat, nachdem der Vertreter der Staatsanwaltschaft Freisprechung mangels Beweises beantragt hatte, in seinem Schlussvortrag hilfsweise für den Fall, dass der Angeklagte nicht freigesprochen werde, beantragt, einen Sachverständigen darüber zu hören, dass Brigitte ██████ haltlos, verlogen und von abartigen sexuellen Vorstellungen beherrscht sei, dass sie sich in die Einbildung steigern könne, von ihr vorgestellte sexuelle Vorgänge seien tatsächlich vorgekommen, und dass sie geneigt sei, solche Phantasien Dritten als tatsächliche Erlebnisse zu erzählen. Diesen Antrag, der auch dahin ging, dass der Sachverständige das Mädchen „untersuchen“ solle, hat die Strafkammer als unzulässig mit der Begründung abgelehnt, Brigitte sei durch ihre Aussageverweigerung aus dem Verfahren völlig ausgeschieden, mithin müsse eine Begutachtung ihrer Glaubwürdigkeit ohne praktisches Ergebnis bleiben. Für diesen Fall der Ablehnung seines Antrags hatte der Verteidiger weiter hilfsweise beantragt, „zur Ermöglichung der gutachtlichen Äußerung die gesamte Beweisaufnahme in Gegenwart des Sachverständigen zu wiederholen“.

Auch eine solche Wiederholung der Beweisaufnahme hat die Strafkammer abgelehnt, da die Beurteilung der gehörten Zeugen allein Aufgabe des erkennenden Gerichts sei.

Da dieser zweite Antrag kein Beweisantrag, sondern nur eine Anregung war, die Hauptverhandlung in bestimmter Weise zu gestalten, hing es allein vom pflichtmäßigen Ermessen der Strafkammer ab, ob sie ihm entsprechen wollte. Immerhin hätte sie erwägen sollen, dass hier nicht die Glaubwürdigkeit der gehörten Zeugen, sondern die der Brigitte ██████ in Frage steht.

Hingegen durfte der Antrag auf Vernehmung eines Sachverständigen und auf Untersuchung der Brigitte ██████ durch diesen Sachverständigen nicht als unzulässig abgelehnt werden.

Es handelte sich nicht um einen Beweisermittlungsantrag; denn der Verteidiger hat bestimmte Behauptungen über die Unglaubwürdigkeit der Zeugin aufgestellt. Die Begründung der Strafkammer, dass Brigitte wegen ihrer Aussageverweigerung aus dem Verfahren ausgeschieden sei, ist unrichtig. Da die Strafkammer es unternommen hat, über die frühere Aussage der Brigitte ██████ vor dem Ermittlungsrichter und über ihre Äußerungen gegenüber Dritten Beweis zu erheben, ist diese, wenn auch mittelbar, die Quelle der Sachverhaltserforschung geblieben. Von ihrer Glaubwürdigkeit hängt es ab, ob mangels weiterer Tatzeugen der jede Schuld bestreitende Beschwerdeführer überführt werden kann. Einem Angeklagten, der bei unmittelbarer Anhörung der Zeugin durch das Gericht Beweismittel für ihre Unglaubwürdigkeit hätte benennen können, darf dieses Recht nicht versagt werden, wenn die Aussagen nur mittelbar verwendet werden. Das ist umso weniger angängig, weil sich das Gericht gerade in solchen Fällen der besonderen Beweisschwierigkeit gegenüber sieht, selbst keinen unmittelbaren Eindruck von der Glaubwürdigkeit der Zeugin gewinnen kann.

Die beantragte Untersuchung der Zeugin durch einen Psychiater oder Psychologen ist auch grundsätzlich zulässig, freilich nur mit ihrer Einwilligung. Denn durch § 81 StPO wird anderen Personen als Beschuldigten eine Pflicht zur Duldung von Untersuchungen nur zu bestimmten Zwecken und in dem dort bezeichneten sehr beschränkten Umfang auferlegt. Alle Untersuchungen sonstiger Art, insbesondere also auch die psychologischen Untersuchungen auf Zeugentauglichkeit und auf Glaubwürdigkeit haben keine gesetzliche Regelung gefunden und sind daher ausnahmslos unzulässig, sofern nicht der Betroffene einwilligt (vgl. RG DR 1928 Nr. 2330). Die Tatsache, dass diese Einwilligung im Zeitpunkt der Stellung des Beweisantrags nicht vorlag, jedenfalls nicht nachgewiesen war, verpflichtete die Strafkammer indessen nicht, den Beweisantrag abzulehnen. Ein Fall des § 244 Abs. 3 Satz 1 StPO lag nicht vor. Denn der Antrag war nicht schlechthin auf eine unzulässige Beweiserhebung gerichtet; vielmehr war die Frage der Zulässigkeit in der Schwebe und die Strafkammer war zu klären verpflichtet, ob die Einwilligung erteilt wurde oder nicht (vgl. RGSt 64, 160).

Der Beweisantrag ist somit aus fehlerhaften Erwägungen abgelehnt worden. Darauf kann das Urteil beruhen, da dem Antrag möglicherweise stattgegeben worden wäre, wenn ihn die Strafkammer nicht für unzulässig gehalten hätte. Das Urteil muss daher aufgehoben werden.

Für die neue Hauptverhandlung sei auf das zur Veröffentlichung bestimmte Urteil des erkennenden Senats 2 StR 249/59 vom 14. Oktober 1959 hingewiesen: Brigitte ███ ist zeugnisverweigerungsberechtigt und muss deshalb besonders darüber belehrt werden, dass sie auch die beantragte Untersuchung verweigern darf. Die Entscheidung hierüber steht ihr trotz Minderjährigkeit selbst zu, sofern sie die geistige Reife hat, die Tragweite ihrer Entscheidung zu erkennen, was bei einem jetzt bereits 17-jährigen Mädchen wahrscheinlich ist (vgl. im einzelnen BGHSt 12, 235).

Für die neue Hauptverhandlung wird die Strafkammer weiter berücksichtigen müssen, dass ihr keine unmittelbaren Erkenntnisquellen für die Glaubwürdigkeit der Zeugin zur Verfügung stehen, wenn Brigitte ██████ wiederum nur die Erklärung abgeben sollte, dass sie die Aussage verweigert.

Möglicherweise wird aber ein Sachverständiger, selbst wenn keine Untersuchung der Zeugin stattfinden kann, doch in der Lage sein, aus dem Gesamtverlauf der Hauptverhandlung die Grundlagen für ein Gutachten über die Glaubwürdigkeit zu gewinnen.