Aufhebung wegen Zuständigkeitsmangel: Tatbeginn als Jugendlicher — Rückverweisung an Jugendschöffengericht

In der Strafsache gegen den kaufmännischen Angestellten Josef aus ███, dort geboren am ████ 1933, wegen fortgesetzter Unterschlagung u. a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5. November 1958, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Dr. Dotterweich Bundesrichter,

Scharpenseel Bundesrichter,

Dr. Schalscha Bundesrichter,

Dr. Menges Bundesrichter,

Bundesanwalt Dr. Cinder bei der Verhandlung,

Oberstaatsanwalt Kirchhof bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Saarbrücken vom 12. Juni 1958 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Jugendschöffengericht in Saarbrücken zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte war von 1947 bis 10. September 1957 bei der Baustoffgroßhandlung AC in Dillingen zuerst als Lehrling, später als Angestellter tätig. Er hatte die Aufgabe, an Hand der Lieferscheinbücher die Rechnungen über gelieferte Baustoffe zu erstellen und, soweit notwendig, die Rechnungsbeträge zu kassieren. Kurz vor Beendigung seiner Lehrzeit begann er sich Geld zu Lasten seiner Arbeitgeber auf folgende Weise zu beschaffen:

Nach Ausstellung einer Rechnung vernichtete er den zu dieser gehörenden Durchschlag und setzte auf einem von ihm erstellten neuen Durchschlag geringere Liefermengen und demgemäß einen anderen Rechnungsbetrag ein. Diesen neuen, anders lautenden Durchschlag heftete er als Beleg für die Buchhaltung und die Kasse ab. Bei den Kunden kassierte er unter Vorlage der Urschrift der Rechnung den tatsächlich geschuldeten Betrag ein, rechnete jedoch mit dem Buchhalter seiner Firma nur den aus dem abgehefteten unrichtigen Durchschlag ersichtlichen Betrag ab und behielt den Mehrbetrag für sich. Falls die Kunden nur Teilzahlungen leisteten, behielt er hiervon in den meisten Fällen auch einen Teilbetrag für sich und lieferte den Restbetrag als angeblich erst jetzt empfangene Zahlung solcher Kunden ab, bei denen er früher schon kassiert hatte, um auf diese Weise einen früheren Fehlbetrag einzelner schon abgerechneter Kunden auszugleichen. Sein Treiben setzte er bis zu seiner Entlassung fort. Der Firma ist ein Schaden von mindestens 1.928,00 Franken entstanden.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Unterschlagung, tateinheitlich begangen mit Untreue, Urkundenfälschung und Urkundenvernichtung, zu einer Gefängnisstrafe von einem Jahr und einer Geldstrafe von 10.000,- Franken verurteilt. Der Verteidiger des Angeklagten hat Revision zunächst uneingeschränkt eingelegt und Verletzung des Verfahrensrechts sowie allgemeine fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts gerügt. In der weiteren Revisionsbegründung hat er nur teilweise Aufhebung des angefochtenen Urteils beantragt und die Strafzumessung beanstandet. Diese Beschränkung des Rechtsmittels ist unbeachtlich, da der Verteidiger hierzu nicht ermächtigt war. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Die Staatsanwaltschaft hatte Anklage zur Strafkammer erhoben, da sie den Angeklagten beschuldigte, die Straftat als Volljähriger in den Jahren 1955 bis 1957 begangen zu haben. Dementsprechend wurde auch das Hauptverfahren vor der Strafkammer eröffnet. Nach dem Urteil begann jedoch der Angeklagte bereits kurz vor Beendigung seiner Lehrzeit mit seiner strafbaren Handlung. Bei Annahme einer dreijährigen Lehrzeit war er damals noch nicht 18 Jahre alt, also Jugendlicher nach § 1 Abs. 2 JGG. Die Strafkammer berücksichtigt auch bei der Strafzumessung, dass der Angeklagte „bei Beginn der Straftaten sogar noch Jugendlicher war“. Er setzte die strafbaren Handlungen bis zu seiner Entlassung im Jahre 1957 fort. Die Strafkammer bejaht Fortsetzungshandlungen. Der Angeklagte hat demnach die Tat als Jugendlicher, Heranwachsender und Erwachsener begangen. In einem solchen Falle sind aber zur Aburteilung die Jugendgerichte zuständig. Der Strafkammer fehlte daher die sachliche Zuständigkeit. Die Revision hat dies zwar nicht gerügt; das Fehlen dieser Verfahrensvoraussetzung ist jedoch, wie der Bundesgerichtshof bereits entschieden hat, von Amts wegen zu berücksichtigen (BGHSt 7, 263; 8, 349; 10, 64, 75). Das Urteil ist daher schon wegen dieses Mangels aufzuheben und die Sache an das nach § 40 JGG zuständige Jugendschöffengericht Saarbrücken zurückzuverweisen.

Mit der neuen Verhandlung und Entscheidung ist darauf hinzuweisen, dass auch die Sachbeschwerde der Revision begründet ist.

Die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue begegnet zwar keinen Bedenken; rechtlich fehlerhaft ist jedoch die Annahme einer in Tateinheit damit begangenen Unterschlagung. Der Angeklagte hat nach den Feststellungen von vornherein die Gelder bei den Kunden entgegengenommen mit dem Willen, den Unterschiedsbetrag zwischen der ordnungsmäßigen Rechnung und dem neu ausgestellten unrichtigen Durchschlag für sich zu behalten. Darin liegt bereits ein Handeln zum Nachteil seiner Firma. Dass der Geldbetrag jeweils, wie die Strafkammer mit Recht ausführt, mit der Entgegennahme durch den Angeklagten Eigentum der Firma wurde, ändert daran nichts. Durch die Bestrafung wegen Untreue ist bei einer solchen Sachlage die Unterschlagungshandlung mit abgegolten. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs (RGSt 42, 420; JW 1938, 2336 Nr. 11; BGH NJW 1953, 33 Nr. 18; GA 1955, 271). Tateinheit zwischen Untreue und Unterschlagung wäre nur gegeben, wenn der Angeklagte den Entschluss, sich den Unterschiedsbetrag anzueignen, erst nachträglich gefasst hätte. So war es nach den Feststellungen aber nicht.

Rechtlich nicht zu beanstanden ist die Annahme, der Angeklagte habe sich in Tateinheit mit der Untreue einer Urkundenvernichtung schuldig gemacht, indem er die Rechnungsdurchschriften vernichtete. Diese wurden nach dem Urteil zugleich mit der Urschrift mittels Durchschreibens hergestellt, gaben den Inhalt und die Schriftzüge der Urschrift wieder und machten auch den Aussteller erkennbar. Zu Recht hat die Strafkammer daher eine solche Durchschrift als Urkunde angesehen (RG JW 1931, 2248; DJ 1937, 1681).

Dies gilt jedoch nicht für die von dem Angeklagten an Stelle der vernichteten Durchschriften hergestellten neuen Schreiben. Hier lag kein Schriftstück vor, das mittels Durchschreibens zugleich mit der Urschrift hergestellt worden ist. Eine Urschrift, die als Rechnung Verwendung finden sollte, hat der Angeklagte hier nicht angefertigt. Eine Verfälschung scheidet daher aus, da sie das Vorhandensein einer wirklichen Urkunde voraussetzt. Auch eine fälschliche Anfertigung entfällt, da es an dem dafür wesentlichen Erfordernis fehlt, dass der Urkunde der Schein verliehen wird, als sei sie von einer anderen Person ausgestellt, als es in Wahrheit geschehen ist.

Der Angeklagte hatte den Auftrag, die Rechnungen an Hand der Lieferscheinbücher auszuschreiben. Er hat hier als offener Stellvertreter gehandelt. Somit hat er jeweils nur den Anschein erweckt, die Schriftstücke seien entsprechend den Eintragungen in den Lieferscheinbüchern angefertigt. Dass er unter Missbrauch seiner Ermächtigung der gesondert erstellten Durchschrift einen falschen Inhalt gegeben hat, ändert daran nichts. Es liegt hier nur eine schriftliche Lüge vor. Es wird hierzu auf die Ausführungen des Reichsgerichts in DJ 1937, 1681 unter Nr. 2 Absatz 4 und in DR 1945, 23 Nr. 16 Absatz 2 verwiesen.

Falls das Gericht wieder zu einer Verurteilung des Angeklagten kommt, muss es, da er die Einzelhandlungen der fortgesetzten Tat in verschiedenen Altersstufen begangen hat, nach § 32 JGG prüfen, ob das Schwergewicht bei den Handlungen liegt, die nach Jugendstrafrecht zu beurteilen waren (BGHSt 6, 6).