Wiedereinsetzung; Änderung von Mittäterschaft zu Beihilfe und Rückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 468/71 in der Strafsache gegen ██ ██, ███, ████ █████████, ██████, ████████, S____ wegen Diebstahls u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und der Beschwerdeführer in der Sitzung vom 4. August 1972 einstimmig

I. Dem Angeklagten ██ ██ wird auf das Gesuch vom 13. März 1972 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts in Köln vom 12. Februar 1970 gewährt. Die Kosten der Wiedereinsetzung trägt der Angeklagte.

II. 1. Auf die Revision des Angeklagten ██ ████ wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, a) im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte in den Fällen B II 42, 49, 56 und 57 der Urteilsgründe der Beihilfe zum Diebstahl in vier schweren Fällen schuldig ist (§§ 242, 243, 49, 74 StGB), b) im Ausspruch über die in diesen Fällen verhängten Einzelstrafen sowie über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Auf die Revision des Angeklagten ██ wird das vorbezeichnete Urteil, soweit es ihn betrifft, im Strafausspruch mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der beiden Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten ███ und ████████, die Revisionen der Angeklagten ████ █████████, ██ ███ und S____ gegen das vorbezeichnete Urteil werden mit der Maßgabe verworfen, dass die in vollem Umfang erfolglos gebliebenen Beschwerdeführer nicht zu Gefängnis, sondern zu Freiheitsstrafe verurteilt sind. Diese Beschwerdeführer haben die Kosten ihres Rechtsmittels zu tragen.

1. Der Angeklagte ██████ hat in den Fällen B II 42, 49, 56 und 57 der Urteilsgründe nicht als Mittäter, sondern nur als Gehilfe mitgewirkt; denn die bei diesen Gelegenheiten entwendeten Sachen hat er nicht „sich“ zugeeignet. Vielmehr war er sich von vornherein mit dem Tatbeteiligten ████ █████████ darüber einig, dass diese Sachen für ████ █████████ sein sollten. Der Senat hat deshalb den Schuldspruch entsprechend geändert und die in diesen Fällen verhängten Einzelstrafen sowie die Gesamtstrafe aufgehoben. Damit ist auch den gegen den Angeklagten ██ gemäß §§ 42m und 42n StGB angeordneten Maßnahmen die Grundlage entzogen. Über sie muss ebenfalls neu entschieden werden.

2. Der den Angeklagten ██ betreffende Strafausspruch kann nicht bestehen bleiben. Die Strafkammer hat die Vorstrafen dieses Angeklagten strafschärfend berücksichtigt. Dem steht jedoch nunmehr das Verwertungsverbot des § 51 Abs. 1 in Verbindung mit § 61 BZRG entgegen. Denn die anderen Vorstrafen werden nicht in das Zentralregister übernommen (§ 60 Abs. 2 Nr. 2 und 3 BZRG). Mit der Aufhebung des Strafausspruchs entfallen auch die Maßnahmen nach §§ 42m und 42n StGB. Bei der neuen Entscheidung wird zu beachten sein, dass nach den bisherigen Feststellungen nicht ersichtlich ist, inwiefern der Angeklagte die Taten bei oder im Zusammenhang mit dem Führen eines Kraftfahrzeugs begangen hat. Dies wäre aber Voraussetzung für die Anwendung jener Vorschriften.

3. Die weitergehenden Revisionen der Angeklagten ███ und ████████ sowie die Revisionen der anderen Beschwerdeführer sind offensichtlich unbegründet. Die Änderung der Strafenbezeichnung beruht auf Art. 86 des 1. StrRG.