Revision: Aufhebung und Rückverweisung wegen fehlender Feststellungen zur Eigennützigkeit

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 466/92 vom 2. Oktober 1992 in der Strafsache gegen

aus ███████ ██ Hasan Hüseyin geboren am ████ ████ 1969 in ██ █████ ██ aus ███████ ███ Frank geboren am ██ ███ 1965 in █████████ wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. Oktober 1992 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 14. Januar 1992 mit den Feststellungen, soweit es sie betrifft, aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat die beiden Angeklagten zu Freiheitsstrafen von jeweils zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt, und zwar den Angeklagten ██ wegen Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben, den Angeklagten ███ wegen Beihilfe zur Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Handeltreiben.

Außerdem hat es dem Angeklagten ███ die Fahrerlaubnis entzogen, dessen Führerschein eingezogen und eine Sperrfrist von zwei Jahren bestimmt.

Mit ihren Revisionen rügen die Angeklagten die Verletzung sachlichen Rechts; der Angeklagte ██ beanstandet darüber hinaus das Verfahren.

Beide Rechtsmittel haben mit der Sachbeschwerde Erfolg; auf die von dem Angeklagten ███ erhobenen Verfahrensrügen kommt es deshalb nicht an. Die Verurteilung der Angeklagten ist insgesamt aufzuheben, da der Schuldspruch wegen tateinheitlich mit den Einfuhrdelikten begangenen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln der rechtlichen Prüfung nicht standhält.

Den Feststellungen zufolge beteiligten sich die beiden Angeklagten an einer Fahrt, die der Mitangeklagte G. unternahm, um im Auftrag und mit dem Geld eines Dritten in den Niederlanden Rauschgift zu beschaffen, ins Inland zu transportieren und hier dem Auftraggeber zu überlassen. Der Angeklagte ████ fungierte dabei als Fahrer, weil dem Mitangeklagten G., der zur Fahrt den benutzten Pkw gehörte, keine Fahrerlaubnis besaß. Der Angeklagte ███ übernahm und erfüllte die Aufgabe, das in den Niederlanden zu kaufende Kokain zu testen, da G. hierzu wegen einer Nasenschleimhautentzündung nicht in der Lage war. Nach ihrer Wiedereinreise ins Inland wurden die drei Angeklagten von der Zollfahndung gestellt; das Rauschgift (etwa 280 g Kokainzubereitung mit einem Kokainhydrochloridanteil von fast 257 g sowie rund 895 g Haschisch mit einem THC-Anteil von etwa 50 g) fand sich dabei in der von G. getragenen Kleidung.

Die vom Landgericht getroffenen Feststellungen tragen zwar die Verurteilung der Angeklagten wegen der vom Landgericht angenommenen Einfuhrdelikte, nicht aber den Schuldspruch wegen tateinheitlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln. Den Tatbestand des Handeltreibens erfüllt nur, wer bei seiner auf den Umsatz von Betäubungsmitteln gerichteten Tätigkeit eigennützig handelt (BGHSt 31, 145, 147 f.; BGHR BtMG § 29 I 1 Handeltreiben 2, 26; Körner, BtMG 3. Aufl. § 29 Rdn. 71).

Dass die Beschwerdeführer ihre Tatbeiträge (Fahrerdienste bei ████, Testen des Kokains durch ███) aus Eigennutz erbracht, also um ihres Vorteils willen gehandelt hätten, ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Die Feststellungen enthalten keine Angaben über die Beweggründe, die für den Entschluss der Beschwerdeführer maßgebend waren, sich an der Beschaffungsfahrt zu beteiligen und die ihnen vom Mitangeklagten G. angesonnenen Tatbeiträge zu übernehmen. Insbesondere ist nicht festgestellt, dass sie für ihre Mitwirkung eine Vergütung erhalten sollten oder erwartet haben. Zwar lässt sich die Erwartung eines Vorteils gegebenenfalls auch aus den Umständen, namentlich der Art und dem Umfang der umsatzgerichteten Tätigkeit sowie des damit für den Täter verbundenen persönlichen Aufwands ableiten, wenn – wie dies auf den Mitangeklagten G. zutrifft – andere als eigennützige Beweggründe nach Lage des Falles ausscheiden. Diese Voraussetzung ist jedoch für die beiden Beschwerdeführer nicht dargetan. Dass sie um eines aus der Besorgung und Beförderung des Rauschgifts zu ziehenden Vorteils willen gehandelt hätten, versteht sich nicht etwa von selbst, zumal auch zu bedenken gewesen wäre, dass ihr Entschluss, mitzufahren und die ihnen angetragenen Aufgaben zu übernehmen, in der Hoffnung begründet gewesen sein kann, bei Gelegenheit dieser Fahrt selbst Rauschgift für den eigenen Konsum zu erwerben.

2. Der beschließende Senat ist – da die fehlenden Feststellungen zur Eigennützigkeit womöglich noch nachholbar sind, sich dies zumindest nicht ausschließen lässt – nicht in der Lage, den Schuldspruch selbst zu ändern; er hebt deshalb das Urteil insgesamt auf und verweist die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung zurück.

Die neu entscheidende Strafkammer wird, falls eigennütziges Handeln nicht nachweisbar ist, die Beschwerdeführer gegebenenfalls der Beihilfe zum Handeltreiben des Mitangeklagten G. schuldig zu sprechen haben.

Für die Strafrahmenwahl gibt der Senat vorsorglich noch folgende Hinweise:

Die Frage, ob ein minder schwerer Fall der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge (§ 30 Abs. 2 BtMG) vorliegt, ist für jeden Tatbeteiligten gesondert zu prüfen; das gilt ebenso für die Frage, ob für die Ahndung des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln der Normalstrafrahmen (§ 29 Abs. 1 BtMG) zugrunde zu legen ist, obgleich der Täter das Regelbeispiel für die Bejahung eines besonders schweren Falles (hier: nicht geringe Menge, § 29 Abs. 3 Nr. 4 BtMG) verwirklicht hat (BGHR StGB vor § 1/msF Gehilfe 1; BGH StV 1992, 372 f.).

Soweit die Beschwerdeführer der Beihilfe schuldig gesprochen werden, ist zu beachten, dass nicht die Haupttat, sondern der Tatbeitrag des Gehilfen, freilich unter Berücksichtigung des Gewichts der geförderten Haupttat, den Gegenstand der für die Strafrahmenwahl maßgeblichen Bewertung bildet (BGHR StGB vor § 1/msF Gehilfe 1, 2; BtMG § 29 III 4).

Schließlich ist zu beachten, dass bereits der gesetzlich vertypte Milderungsgrund der Beihilfe (§ 27 StGB), sei es allein, sei es in Verbindung mit anderen, zu Gunsten des Angeklagten sprechenden Umständen, zur Anwendung des jeweils milderen Strafrahmens (§ 30 Abs. 2, § 29 Abs. 1 BtMG) führen kann (BGHR StGB vor § 1/msF, Gesamtwürdigung, unvollständige 4; Strafrahmenwahl 2, 3; BGH StV 1992, 372 f.).