BGH: Aufhebung des Strafausspruchs wegen fehlerhafter Rückfallwürdigung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Kaufmann Wilhelm J ███ aus ████, geboren am ███████ 1906 in ████, zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft, wegen Betruges im Rückfall u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 11. November 1959, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Prof. Dr. Busch Bundesrichter Scharpenseel Bundesrichter Schalscha Bundesrichter Dr. Kirchhof Bundesrichter als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Bremen vom 20. Juli 1959 im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen dazu aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Rückfallbetruges in zehn Fällen, davon in einem Falle in Tateinheit mit Urkundenfälschung, und wegen Unterschlagung zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus sowie zu zehn Geldstrafen zwischen 30 und 900 DM verurteilt. Ferner hat sie dem Angeklagten die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von drei Jahren aberkannt und ihm die Ausübung des Berufs eines selbständigen Kaufmannes und eines selbständigen Handelsvertreters für die Dauer von fünf Jahren untersagt.

Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und erhebt die Sachbeschwerde.

Das Rechtsmittel hat teilweise Erfolg.

1.) Der von der Revision behauptete Verstoß gegen § 244 Abs. 2 StPO liegt nicht vor. Ihre Ansicht ist irrig, der Tatbestand des Betruges hätte jeweils nur dann bejaht werden dürfen, wenn festgestellt worden wäre, daß der Angeklagte die Warenbestellungen nach Zahlungseinstellung vorgenommen hätte. Darauf kam es hier nicht an, da die Zahlungseinstellung weder ein Tatbestandsmerkmal des § 263 StGB ist noch auch nur eine Bedingung der Strafbarkeit nach dieser Vorschrift bildet, wie es z. B. in den §§ 239 ff. KO der Fall ist. Für das Landgericht bestand daher im Hinblick auf die von ihm getroffenen Feststellungen kein Anlaß, den Zeitpunkt der Zahlungseinstellung oder den der Überschuldung des Unternehmens aufzuklären.

2.) Die Überprüfung des Urteils auf Grund der allgemeinen Sachbeschwerde hat zum Schuldspruch keinen den Angeklagten benachteiligenden Rechtsfehler ergeben. Die Anwendung der von der Strafkammer angezogenen Strafvorschriften auf den festgestellten Sachverhalt entspricht überall dem Gesetz. Die Einwendungen der Revision erschöpfen sich in Angriffen tatsächlicher Art. Sie führt zum Teil neue, im Urteil nicht wiedergegebene Tatsachen an, zum Teil stellt sie den Feststellungen des Urteils widersprechende Behauptungen auf und kommt so unter Verwertung dieser Umstände zu einer anderen Darstellung und Würdigung des Sachverhalts als das Landgericht. Ein solches von dessen Feststellungen abweichendes Vorbringen kann indessen die Sachbeschwerde nicht rechtfertigen, weil es im Revisionsrechtszug nicht berücksichtigt werden darf; der Nachprüfung des Urteils in sachlich-rechtlicher Hinsicht ist allein der darin festgestellte Sachverhalt zugrunde zu legen.

3.) Zu durchgreifenden Bedenken geben hingegen in den Betrugsfällen die Darlegungen des Urteils über die Rückfallvoraussetzungen Anlaß. Hiernach ist der Angeklagte zunächst durch ein Urteil des Landgerichts in Verden vom 6. September 1951 u. a. wegen Betruges in sieben Fällen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis sowie zu 500 DM Geldstrafe verurteilt worden, wobei die Untersuchungshaft in Höhe von fast neun Monaten auf die Strafe angerechnet wurde. Dieses Urteil wurde auf die Revision des Angeklagten durch Urteil des Bundesgerichtshofs vom 7. Februar 1952 hinsichtlich der Verurteilung wegen Betruges in einem Falle sowie im Gesamtstrafausspruch aufgehoben. Insoweit wurde der Angeklagte später durch Urteil des Landgerichts in Verden vom 14. November 1952 des versuchten Betruges in einem Falle schuldig befunden und unter Einbeziehung der für die übrigen sechs Betrugsfälle in dem früheren Urteil ausgesprochenen Einzelstrafen zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und fünf Monaten Gefängnis sowie zu 500 DM Geldstrafe unter Anrechnung der Untersuchungshaft verurteilt. Inzwischen hatte der Angeklagte am 26. Februar und im April 1952 zwei neue Betrugstaten begangen, wegen deren er durch Urteil des Landgerichts in Verden vom 26. Februar 1954 und durch Urteil des Landgerichts in Bremen vom 1. November 1954 zu Freiheitsstrafen verurteilt worden ist, die in die durch Urteil des Schöffengerichts in Bremen vom 5. Januar 1955 gebildete Gesamtstrafe von einem Jahr und vier Monaten Gefängnis einbezogen wurden. Einen Teil dieser Strafe hat der Angeklagte bis zum 15. September 1956 verbüßt.

Das Landgericht meint nun, sowohl die im Jahre 1951 abgeurteilten wie auch die im Jahre 1952 begangenen und im Jahre 1954 bestraften Taten könnten hier als rückfallbegründend herangezogen werden, weil mit der Verkündung des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 7. Februar 1952 das Urteil des Landgerichts in Verden vom 6. September 1951 hinsichtlich der Verurteilung wegen Betruges in sechs Fällen zu Einzelstrafen zwischen einem Monat und acht Monaten Gefängnis und hinsichtlich des Ausspruchs über die Anrechnung der Untersuchungshaft rechtskräftig geworden sei, so daß der Angeklagte einen Teil dieser Strafen vor Begehung der beiden weiteren betrügerischen Handlungen verbüßt habe. Diese Auffassung der Strafkammer über den Zeitpunkt des Eintritts der Rechtskraft kann, was die Anrechnung der Untersuchungshaft angeht, nicht als zutreffend angesehen werden.

Mit der Wendung in dem Urteil des Landgerichts in Verden vom 6. September 1951, die Untersuchungshaft werde auf die „erkannte Strafe“ angerechnet, konnte nur die Gesamtstrafe gemeint sein; denn die Gesamtstrafe ist die Strafe, auf die wegen der im Schuldspruch bezeichneten Handlungen „erkannt“ ist. Nur sie ist vollstreckbar, und nur sie wird verbüßt. Der Bundesgerichtshof hat aber die in jenem Urteil festgesetzte Gesamtstrafe und damit auch den sich allein auf sie beziehenden ausspruch über die Anrechnung der Untersuchungshaft aufgehoben. Infolgedessen mußte in dem zweiten Urteil des Landgerichts in Verden vom 14. November 1952 nicht nur über die Gesamtstrafe, sondern zugleich, wie es auch geschehen ist, darüber erneut entschieden werden, ob und inwieweit die Untersuchungshaft auf die nunmehr „erkannte Strafe“ anzurechnen war. Die Anrechnung war sonach erst rechtswirksam ausgesprochen, als dieses Urteil Rechtskraft erlangte, und erst damit gewann die Untersuchungshaft den Charakter einer Strafverbüßung. Von einer Teilverbüßung der Strafe vor diesem Zeitpunkt kann daher keine Rede sein. Damals waren aber die beiden Betrugstaten, die in die Monate Februar und April 1952 fallen, schon geschehen. Somit fehlt es hier an dem Erfordernis, wie es § 264 StGB i. V. m. § 245 StGB vorsieht, daß nämlich die Vorstrafe mindestens teilweise verbüßt sein muß, bevor die nächste Tat begangen wird. Die vom Landgericht als rückfallbegründend erachteten Bestrafungen des Angeklagten wegen Betruges rechtfertigen demgemäß nicht die Annahme des strafschärfenden Rückfalls.

Das Urteil muß daher im Strafausspruch aufgehoben werden, und zwar auch, soweit der Angeklagte wegen Unterschlagung verurteilt worden ist. Insofern kann nämlich im Hinblick darauf, daß die Bemessung aller Einzelstrafen im wesentlichen auf einer einheitlichen Begründung beruht, nicht ausgeschlossen werden, daß die für die Unterschlagung festgesetzte Einzelstrafe in ihrer Höhe von den übrigen Einzelstrafen zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt worden ist.

Die Strafkammer wird daher in der neuen Verhandlung die Rückfallvoraussetzungen nochmals prüfen müssen. Sollte sich hierbei ergeben, daß keine anderen als die im Urteil angeführten Bestrafungen wegen Betruges in Betracht kommen, so würde für eine Verurteilung des Angeklagten wegen Rückfallbetruges kein Raum sein, und die Strafen müßten in den Betrugsfällen dem Strafrahmen des § 263 StGB entnommen werden. Das Landgericht wird im übrigen nicht nur die Strafen erneut festsetzen, sondern auch über die Anrechnung der Untersuchungshaft und über die neben der Gesamtstrafe verhängten Maßnahmen, wie die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte und das Verbot der Berufsausübung, nochmals befinden müssen.