Revision teilweise stattgegeben: Zeugenuntersuchung und V‑Mann‑Vernehmung im BtM‑Verfahren

IM NAMEN ███ ██████ URTEIL

in der Strafsache gegen Abennasser K ███ aus ██ aX ████, geboren am ██ ███ 1957 in ███████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 31. August 1983, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Möls, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Müller, B. Maier, Niemöller, Gollwitzer als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ███████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof ██ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ████ aus █████ als Verteidiger des Angeklagten,

Justizangestellte █ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Darmstadt vom 22. Februar 1983 mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben

1. im Fall II 1 der Urteilsgründe, 2. im gesamten Strafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Seine Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung sachlichen Rechts rügt, hat teilweise Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen

1. Der Verteidiger hat in der Hauptverhandlung hilfsweise zum Beweis dafür, „dass Herr K. und Ben M. in der Spielothek ausdrücklich erörterten, der Türke solle ‚verarscht‘ werden, es solle und könne kein Haschisch geliefert werden“, die Vernehmung des Akim ██ aus ███ ███ als Zeugen beantragt. Die Strafkammer hat diesem Antrag durch Beschluss stattgegeben und den Zeugen zu laden versucht. Nachdem die Versuche ergebnislos verlaufen waren, wurde in der Hauptverhandlung „festgestellt, dass der Zeuge ein unerreichbares Beweismittel darstellt“.

Die Revision macht mit Recht geltend, dass die Bemühungen der Strafkammer nicht ausreichten, um die Ablehnung des Beweisantrags wegen Nichterreichbarkeit des Zeugen zu rechtfertigen (§ 244 Abs. 3 Satz 2 StPO). Die Kammer hat nicht, wie es geboten war, alle der Bedeutung des Zeugnisses entsprechenden Nachforschungen nach dem Zeugen angestellt, sondern sich darauf beschränkt, seine Ladung durch Polizeibeamte zu versuchen, die ihn jedoch unter seiner offenbar zutreffend angegebenen Anschrift „über das Wochenende zu allen möglichen Tages- und Nachtzeiten“ nicht antrafen. Diese Versuche genügten hier nicht. Da nach einem während der Hauptverhandlung gefertigten Vermerk des Landgerichts „ein ██████████ unter dieser Anschrift polizeilich gemeldet ist“ und „auch eine marokkanische Familie dort wohnen soll“, da überdies „die Schwester des Zeugen angetroffen wurde und erklärte, ihr Bruder komme nur ‚gelegentlich mal vorbei‘“, sie werde ihm, wenn er komme, die Ladung aushändigen, hatte die Kammer zusätzliche Ermittlungen durchführen müssen, bevor endgültig darüber entschieden werden konnte, ob weitere Versuche, den Zeugen in absehbarer Zeit unter der angegebenen Anschrift zu erreichen, Erfolg versprachen. Bei der gegebenen Sachlage drängte es sich auf, solche Ermittlungen insbesondere auf den Arbeitsplatz, die Arbeitszeiten und die Meldeunterlagen des Zeugen zu erstrecken. Nur wenn auch Nachforschungen in dieser Richtung ergebnislos geblieben wären, hätte die Kammer den Zeugen als unerreichbares Beweismittel ansehen dürfen (vgl. z. B. BGH, Urt. v. 16. Dezember 1982 – 4 StR 630/82 m. w. N.).

Auf dem Verfahrensmangel kann das Urteil im Fall II der Urteilsgründe (unerlaubtes Handeltreiben mit Haschisch) beruhen. Dass die Strafkammer dem Beweisantrag stattgegeben und den Zeugen zu laden versucht hat, zeigt, dass sie dem Beweisthema entscheidungserhebliche Bedeutung beigemessen hat. Unter diesen Umständen kann der Senat nicht ausschließen, dass die Überzeugung der Kammer, der Angeklagte habe nicht nur einen Betrug begehen, sondern Haschisch liefern wollen und können, durch die Aussage des Zeugen █████████ zugunsten des Angeklagten beeinflusst worden wäre.

Das Urteil muss deshalb im Fall II 1 der Gründe aufgehoben werden.

2. Mit einer weiteren, den Fall II 2 der Urteilsgründe (Handeltreiben mit Heroin) betreffenden Verfahrensrüge erhebt die Revision Einwendungen gegen die Art der Vernehmung eines unbekannt gebliebenen V-Mannes in der Hauptverhandlung.

Die Strafkammer hat, nachdem sie zuvor beschlossen hatte: „Der V-Mann soll unsichtbar für die Prozessbeteiligten vernommen werden“, nach Widerspruch des Verteidigers folgenden weiteren Beschluss über die Einzelheiten der Vernehmung verkündet: „Der namentlich noch unbekannte V-Mann soll in der Weise vernommen werden, dass der Zeuge ████████ die Fragen der Prozessbeteiligten an den ██████ weitergibt, der sich im Beratungszimmer aufhält und die Antwort bei offener Tür übermittelt. Das Gericht wählt diese Form der Vernehmung, weil eine andere Befragung seitens des Ministeriums nicht gestattet wird und dies unter den gegebenen Umständen zum Schutze des V-Mannes als die beste scheint und sie den Angeklagten in seiner Verteidigung nicht beeinträchtigt.“

Die Revision vertritt den Standpunkt, dass die Kammer durch den Erlass und die Ausführung der beiden Beschlüsse gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme verstoßen und zudem den Anspruch des Angeklagten auf ein faires Verfahren verletzt habe. Die Rüge bleibt ohne Erfolg, weil sie den Formerfordernissen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht entspricht und deshalb unzulässig ist.

Insoweit fehlt es an der Mitteilung, welche Stellungnahme im Einzelnen welches Ministerium im vorliegenden Fall abgegeben hat. Erst hierdurch wäre das Revisionsgericht in die Lage versetzt worden, auf der Grundlage der Revisionsrechtfertigung zu prüfen, ob sich die Kammer mit Recht an einer „offenen“ Vernehmung des Zeugen gehindert sehen durfte (vgl. BGHSt 31, 149, 153 ff.; auch BGH, Beschl. v. 12. Juli 1983 – 1 StR 174/83). Ein entsprechendes Fernschreiben des Hessischen Ministeriums des Innern befindet sich als Bl. 94 bei den Akten und war, wie sich aus einer auf dem Schreiben angebrachten Verfügung vom 25. November 1982 „Akten an ██ ███ f. 1 Wo“ ergibt, der Verteidigung schon vor der Hauptverhandlung zugänglich. Die Revision hätte sich unter diesen Umständen nicht darauf beschränken dürfen, von einer „angeblichen“ Weigerung des Ministeriums zu sprechen und ohne weitere Darlegung zu behaupten, dass „auch nur im Ansatz nachprüfbare Gründe“ für die gewählte Form der Vernehmung vom Ministerium oder dem Gericht nicht dargetan seien.

II. Auch die Prüfung des Urteils auf die Sachbeschwerde ergibt zum Schuldspruch im Fall II 2 der Urteilsgründe keine den Angeklagten beschwerenden Rechtsfehler. Aufzuheben ist jedoch auch in diesem Fall der Strafausspruch, weil nach den Ausführungen auf S. 14 UA nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Höhe der wegen unerlaubten Handeltreibens mit Heroin verhängten Einzelstrafe zum Nachteil des Angeklagten durch die Verurteilung im Fall II 1 der Urteilsgründe beeinflusst worden ist.