BGH-Aufhebung wegen unterlassener Vernehmung des Vernehmungsrichters (2 StR 46/58)

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Fahrlehrer Robert Gustav M. aus ██, geboren am ███ 1917 in ████, wegen versuchter schwerer Unzucht zwischen Männern u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs auf Grund der Verhandlung vom 11. Juni 1958, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Prof. Dr. Busch, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt █████ als Vertreter der Staatsanwaltschaft, Justizangestellter ██████

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Saarbrücken vom 18. September 1957 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit es den Angeklagten a) im Falle der Fahrten nach Winscheringen und Nittel wegen fortgesetzten Vergehens gemäß § 175 StGB und Freisprechung, b) im Gesamtstrafausspruch verurteilt hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte ist unter Freisprechung im Übrigen wegen versuchten Verbrechens nach § 175a Nr. 3 StGB in zwei Fällen und wegen fortgesetzten Vergehens gemäß § 175 StGB zu einer Gesamtgefängnisstrafe von neun Monaten verurteilt worden. Die erlittene Untersuchungshaft wurde auf die Strafe angerechnet, die Vollstreckung der verbliebenen Reststrafe zur Bewährung ausgesetzt.

Die Revision der Staatsanwaltschaft beschränkt sich hinsichtlich der Schuld des Angeklagten auf den Freispruch von den Verbrechen nach § 175a Nr. 3 StGB zum Nachteil des Zeugen N. ███████ bei den Fahrten nach Winscheringen und Nittel; sie richtet sich im Übrigen gegen den Strafausspruch des angefochtenen Urteils und macht namentlich geltend, dass Strafaussetzung zur Bewährung zu Unrecht bewilligt worden sei, dass das Gericht auch fehlerhaft von der Entziehung der Fahrerlaubnis (§ 42m StGB) sowie von der Einziehung des Kraftwagens des Angeklagten abgesehen habe und gemäß § 42l StGB auf Verbot der Berufsausübung hätte erkennen müssen.

In ihrem Vorbringen rügt die Revision die Verletzung von Verfahrensvorschriften und fehlerhafte Anwendung des sachlichen Rechts.

a) Das Revisionsgericht kann nicht berücksichtigen, dass nach den Angaben der Revision die Staatsanwaltschaft in der Hauptverhandlung den Antrag auf Vernehmung des Vernehmungsrichters als Zeugen gestellt hat, denn die Sitzungsniederschrift schweigt (§ 274 StPO).

b) Jedoch greift in dieser Hinsicht die Aufklärungsrüge der Revision durch.

Nach dem Urteil hat der Angeklagte zwar mit Bezug auf die Fahrten nach Winscheringen und Nittel vor der Polizei und vor dem Vernehmungsrichter ein teilweises Geständnis abgelegt, dies aber in der Hauptverhandlung widerrufen. Über den Ausflug nach Nittel hat der Zeuge N. ███████ die Aussage verweigert, zu der Fahrt nach Winscheringen nach den Ausführungen des Urteils dagegen glaubhaft ausgesagt, dass der Angeklagte ihm nicht zu nahe getreten sei.

Demgegenüber macht die Revision der Staatsanwaltschaft geltend, dass die Strafkammer unter diesen Umständen von Amts wegen verpflichtet gewesen wäre, den Amtsrichter, vor dem der Angeklagte das teilweise Geständnis abgelegt hatte, als Zeugen zu hören; sie habe dies unterlassen und sei deswegen von einem verfahrensrechtlich nicht einwandfrei geklärten Sachverhalt ausgegangen; dies müsse als fehlerhaft angesehen werden.

Bei seiner Vernehmung durch die Polizei am 12. Februar 1957 und anschließend durch den Richter, Amtsgerichtsrat ████████, hat der Angeklagte Unzuchtshandlungen mit N. ███████ bei der Fahrt nach Winscheringen zugegeben und solche bei der Fahrt nach Nittel für möglich gehalten. In seiner richterlichen Vernehmung vom 22. Februar 1957 hat er dieses Zugeständnis aufrechterhalten. Eine weitere Aufklärung der Vorgänge war durch die Vernehmung des Amtsgerichtsrats ████████ als Zeugen möglich, der nicht nur über den Inhalt der Aussage vor ihm zu hören war, sondern insbesondere auch über die Art ihres Zustandekommens. Deshalb war das Gericht veranlasst, den Vernehmungsrichter als Zeugen zu hören, dies umso mehr, als auch der Zeuge N. ███████ bei seiner polizeilichen Vernehmung am 11. Dezember 1956 unzüchtige Handlungen des Angeklagten bei der Fahrt nach Winscheringen bekundet hatte. Der Widerspruch mit seiner Aussage in der Hauptverhandlung bedurfte der Aufklärung, ehe der Zeuge in der Hauptverhandlung vorbehaltlos als glaubwürdig angesehen werden konnte.

Das Urteil sieht in den Handlungen des Angeklagten gegenüber N. ███████ eine fortgesetzte Tat. Da diese auch die etwaigen weiteren Verfehlungen des Angeklagten gegenüber N. ███████ bei den Fahrten nach Winscheringen und Nittel umfassen könnte, wie der Eröffnungsbeschluss angenommen hat, ist auf die Aufklärungsrüge hin das Urteil über das Verhalten des Angeklagten gegenüber N. ███████ in vollem Umfang mit den ihm zugrunde liegenden Feststellungen aufzuheben. Vom Standpunkt der Strafkammer aus hätte sich übrigens die Freisprechung des Angeklagten wegen des Geschehens bei den Fahrten nach Winscheringen und Nittel überhaupt erübrigt. Denn sie hat die gesamten Handlungen des Angeklagten gegenüber N. ███████, soweit sie erwiesen waren, dem Eröffnungsbeschluss entsprechend als eine fortgesetzte Tat angesehen (vgl. RGSt 57, S. 302, 304).

Die Angriffe der Revision gegen die Strafzumessung können keinen Erfolg haben. Die Strafe ist innerhalb des gesetzlichen Strafrahmens ergangen und erkennbar vom Gericht nach pflichtmäßigem Ermessen festgesetzt worden. Daher ist seine Entscheidung im Revisionsverfahren nicht angreifbar.

Bei der Aufhebung des Urteils in den Fällen gegen alle Verletzten kann auch die Gesamtstrafe nicht bestehen bleiben. Mithin ist auf Grund der neuen Hauptverhandlung über die Strafaussetzung zur Bewährung sowie über die Entziehung der Fahrerlaubnis, die Einziehung des Kraftwagens und das Verbot der Berufsausübung erneut zu entscheiden. Der Staatsanwaltschaft kann überlassen bleiben, hierzu in der neuen Hauptverhandlung die Gesichtspunkte vorzutragen, die ihr für die Entscheidung des Gerichts in diesen Fragen von Bedeutung zu sein scheinen. Jedoch wird gegenüber dem Urteil, das in der Einziehung nach § 40 StGB eine Sicherungsmaßnahme sieht, darauf hingewiesen, dass dies nicht zutrifft. Denn diese Maßnahme ist ihrem Wesen nach eine Nebenstrafe für vorsätzliches Verbrechen oder Vergehen, von der das Gericht aber im Einzelfalle auch absehen kann.

Die Strafkammer hat den Beschluss mit den Anordnungen gemäß § 24 StGB derart mit dem Urteil verbunden, dass dem Erfordernis des Gesetzes (vgl. § 268 StPO), eine besondere und auch selbständig anfechtbare Entscheidung durch Beschluss zu treffen, nur unvollkommen genügt ist. Dies wird gegebenenfalls bei der Entscheidung auf Grund der neuen Hauptverhandlung zu beriicksichtigen sein.

Senatspräsident Dr. Baldus Dr. Dotterweich Busch ist dienstlich ortsabwesend und deshalb an der Unterzeichnung verhindert.