Diebstahl unverzollter Zigaretten von NATO-Soldaten: Abgabenhinterziehung, Wertersatz < 5 DM

1. Der Dieb, der unverzollte und unversteuerte Zigaretten nichtdeutscher Herstellung Mitgliedern ausländischer Streitkräfte entwendet, ist nicht gestellungspflichtig. Er verfügt jedoch durch die Entwendung erstmals vorschriftswidrig über sie als zollbares Gut und kann sich dadurch der Abgabenhinterziehung schuldig machen.

2. Der Wertersatz nach § 401 Abs. 2 AbgO kann auf einen geringeren Betrag als 5,– DM festgesetzt werden. Beträgt er weniger als 5,– DM, darf keine Ersatzfreiheitsstrafe nach § 29 StGB verhängt werden.

BGH, Urteil vom 25. November 1959 – 2 StR 464/59 – LG Kassel

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Kassel vom 11. August 1959

1. im Schuldspruch dahin abgeändert, dass an Stelle der Worte „Zoll- bezw. Steuerhinterziehung“ die Worte „Abgabenhinterziehung im Rückfall“ treten, 2. mit den Feststellungen aufgehoben, a) soweit der Angeklagte in den Fällen B 44, 45 und 46 verurteilt worden ist, b) soweit auf Wertersatz erkannt worden ist, 3. im Gesamtstrafaussprach.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen.

In der Strafsache gegen █ ohne festen Wohnsitz, Konditor „Bergmann, Leo M.“, geboren am ██ in █, zeitweise in anderer Sache in Strafhaft, wegen schweren Rückfalldiebstahls u. a.,

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 25. November 1959, an der teilgenommen haben:

Dr. Busch, Bundesrichter als Vorsitzender, Dr. Dotterweich, Bundesrichter, ███, Bundesrichter, Dr. Menges, Bundesrichter, Kirchhof, Bundesrichter als beisitzende Richter, ████, Vertreter der Bundesanwaltschaft, █████, Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Strafkammer hat den Angeklagten als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen schweren Rückfalldiebstahls in 73 Fällen, davon in 12 Fällen in Tateinheit mit Abgabenhinterziehung, und wegen versuchten schweren Rückfalldiebstahls in 6 Fällen zu einer Gesamtzuchthausstrafe von acht Jahren, zwei Geldstrafen von je 20,– DM und zehn Geldstrafen von je 10,– DM, sowie zu 137,50 DM Wertersatz verurteilt. Außerdem ist auf Sicherungsverwahrung und auf Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren erkannt worden.

Die Revision des Angeklagten hat nur zum Teil Erfolg.

1. Sie macht zunächst, ohne eine Verfahrensrüge zu erheben, geltend, das Urteil enthalte „Ungenauigkeiten“ im Sachverhalt. Damit greift sie in gesetzlich unzulässiger Weise (§ 357 StPO) die tatsächlichen Feststellungen der Strafkammer an, an die das Revisionsgericht gebunden ist.

2. Die Prüfung auf die allgemeine Sachrüge zeigt im Schuldspruch in einigen Fällen den Angeklagten beschwerende Rechtsfehler. Während die Strafkammer den vollendeten schweren Rückfalldiebstahl in 38 Fällen rechtlich einwandfrei der Beurteilung unterzogen hat, ist in den 9 Fällen des versuchten schweren Rückfalldiebstahls im Urteil nicht geprüft worden, ob der Angeklagte freiwillig vom Versuch zurückgetreten und deshalb straflos ist. Das gefährdet den Bestand des Urteils nicht in den Fällen B 29, 43 und 47, in denen festgestellt ist, dass der Angeklagte das Fenster nicht öffnen und deswegen oder aus sonstigen nicht in seiner Person liegenden Gründen in die Wohnungen nicht eindringen konnte, ebenso nicht in den Fällen B 40, 41 und 42, in denen er von anderen Personen gestört worden ist. In allen diesen Fällen sah der Angeklagte sich nicht mehr in der Lage, die Diebstähle entsprechend seinem Willen zu vollenden. Ein freiwilliger Rücktritt scheidet daher aus. Anders ist es dagegen in den Fällen B 44, 45, 46.

Die unter B 44 und 45 dargelegten nur bis zum Versuch gediehenen Diebstähle hat der Angeklagte nicht vollendet, weil er zu einer bestimmten Zeit mit dem Omnibus oder Zug nach seinem Wohnort zurückfahren wollte und die Zeit bis dahin knapp wurde. Im Falle B 46 fehlt jegliche Feststellung darüber, warum der Angeklagte den Diebstahl nicht ausführte, obwohl er bereits durch ein aufgedrücktes Fenster in einen Abstellraum eingedrungen war. Bei diesen drei Versuchen ist es nach Lage der Sache nicht ausgeschlossen, dass der Angeklagte freiwillig zurückgetreten ist. Ob ein Rücktritt vom Versuch freiwillig ist, hängt von den Vorstellungen und dem Willen des Täters ab. Wurde er weder durch eine äußere Zwangslage an der Ausführung seines Planes gehindert, noch durch einen seelischen Druck unfähig, die Tat zu vollbringen, blieb er vielmehr während des Versuches trotz etwaiger Einflüsse von außen Herr seiner Entschlüsse und hielt er die Ausführung seines Planes noch für möglich, so trat er trotzdem zurück, dann ist der Rücktritt freiwillig (vgl. BGHSt 4, 56; 7, 296). In dem Umstand, dass der Zug oder Omnibus, mit dem der Angeklagte zurückfahren wollte, bei Abfahrt war, ist nicht ohne weiteres eine äußere Zwangslage oder ein seelischer Druck zu finden, die ihm die Ausführung seines Planes unmöglich machten. Die Ausführung der Diebstähle konnte noch von seiner freien Entschließung abhängen. Ob der Angeklagte gezwungen war, gerade diese Verkehrsmittel zu benutzen und wegen des dadurch bedingten Zeitmangels glaubte, die Diebstähle nicht mehr ausführen zu können, ergeben die bisherigen Feststellungen nicht.

Die Abgabenhinterziehung erblickt die Strafkammer darin, dass der Angeklagte bei elf Einbrüchen englische oder belgische unverzollte und unversteuerte Zigaretten Mitgliedern der in der Bundesrepublik stationierten fremden Streitkräfte gestohlen und verbraucht hat. Sie hat den äußeren und inneren Tatbestand des § 396 Abs. 1 Nr. 1 AbgO in Verbindung mit § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 4 ZollG, § 1 TruppenzollG vom 29. Oktober 1955 (BGBl. I S. 691), § 15 UStG, §§ 14, 17 TabStG zutreffend als verwirklicht angesehen. Dabei beruft sie sich auf die §§ 13, 45, 47 ZollG, § 1 TruppenzollG, § 15 UStG, §§ 14, 17 TabStG, ohne nähere Ausführungen dazu zu machen. Nach § 1 Abs. 1 TruppenzollG müssen Personen, die nicht Mitglieder der Streitkräfte sind, die Waren, deren unmittelbaren Besitz sie im Zollgebiet von den Streitkräften oder ihren Mitgliedern erlangen, unverzüglich der zuständigen Zollstelle gestellen. Diese Vorschrift findet hier jedoch keine Anwendung. Sie gilt nur für den abgeleiteten Erwerb, während § 1 Abs. 2 des TruppenzollG die Gestellungspflicht für herrenlose und gefundene Waren im vorgenannten Sinne bestimmt. Ein ursprünglicher Besitzerwerb durch einen Dieb begründet keine Gestellungspflicht gemäß § 1 des TruppenzollG (vgl. Siegert, Truppenzollgesetz § 8 Anm. 1; Handbuch der Bundeszollverwaltung, herausgegeben von Fautz, TruppenzollG § 1 Anm. 1). Da die Zigaretten nach Art. 34, 55 des Truppenvertrages vom 30. März 1955 (BGBl. II S. 321) unverzollt und unversteuert waren, verfügte der Angeklagte, als er sie an sich nahm, erstmals vorschriftswidrig über sie als zollbares Zollgut im Sinne des § 45 Abs. 1 Satz 2 ZollG. Diese Bestimmung ist nicht, wie die Strafkammer ersichtlich meint, gemäß § 13 des ZollG, sondern nach § 1 Abs. 1 des TruppenzollG anzuwenden. Denn sie besagt, dass Waren, die dem Besitz ausländischer Streitkräfte oder ihrer Mitglieder in der Bundesrepublik ohne deren Willen entzogen worden sind, als Zollgut zu behandeln sind, wenn das vorschriftswidrig geschehen ist (vgl. auch BFH, Urt. v. 19.2.1957 – V 155/55 U). Ausgenommen davon ist das sogenannte Freigut. Zu diesem gehören die entwendeten Zigaretten jedoch nicht; denn sie sind nicht von der Gestellung befreite Waren (§ 1 der VO vom 20. Dezember 1955, BGBl. I S. 755). Nur üblicherweise geschenkte oder in einer Menge von nicht mehr als 200 Zigaretten in Frage stehende Waren sind nicht gestellungspflichtig und damit Freigut. Die Abgabenschuld entstand also gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 2 ZollG, §§ 13, 14, 56 TabStG, § 15 Abs. 1 UStG, sobald der Angeklagte erstmalig die Zigaretten in Besitz nahm. Dass er sie durch strafbare Handlungen erlangt hat, steht seiner Verpflichtung zur Entrichtung der Abgaben und einer Bestrafung wegen Abgabenhinterziehung nicht entgegen (vgl. BGHSt 4, 56, 58; BGH, Urt. v. 20. Oktober 1957 – 2 StR 410/57).

Zur inneren Tatseite des § 396 AbgO gehört, dass der Täter den bestehenden Abgabenanspruch kennt und ihn trotz dieser Kenntnis gegenüber der Steuer- oder Zollbehörde verkürzen will (BGHSt 5, 90, 92). Das Landgericht legt dar, der Angeklagte habe erkannt, dass es sich um Zigaretten nicht deutscher Herstellung handelte und die Päckchen keine Steuerbanderole trugen, ferner, er sei 1957 schon wegen Diebstahls in Tateinheit mit Steuerhinterziehung bestraft worden. Dem Zusammenhang der Urteilsgründe ist dabei die Überzeugung des Landgerichts zu entnehmen, der Angeklagte habe gewusst, dass die Zölle und Steuern nicht entrichtet worden seien und er die Zigaretten nicht an sich nehmen und verbrauchen dürfe, ohne dass die Abgaben bezahlt würden. Auch der innere Tatbestand der Abgabenhinterziehung ist somit im Urteil dargetan.

Die Feststellungen des Landgerichts ergeben, dass der Angeklagte sich jeweils der Abgabenhinterziehung im Rückfall schuldig gemacht hat. Er war bereits 1957 wegen einer Steuerhinterziehung verurteilt worden. Die Strafe dafür hat er zur Zeit der Begehung der jetzt abgeurteilten Taten teils verbüßt. Eine Rückfallverjährung gemäß § 245 Abs. 2 AbgO scheidet aus. Zutreffend führt dazu das Landgericht in den Gründen aus, dass Rückfall vorliege. Dies kommt aber im Urteilsspruch nicht zum Ausdruck. Der Senat konnte den Urteilsspruch entsprechend abändern. Das Verbot der Schlechterstellung (§ 358 Abs. 2 StPO) steht dem nicht entgegen, da es nur die Verhängung einer härteren Strafe, nicht aber die Änderung des Schuldspruchs zum Nachteil des Angeklagten hindert (RGSt 59, 292; 67, 253; vgl. auch BGHSt 2, 96).

Zwar ist der Angeklagte, dem im Eröffnungsbeschluss eine Abgabenhinterziehung noch nicht vorgeworfen worden war, in der Hauptverhandlung nur darauf hingewiesen worden, dass er nach § 396 AbgO verurteilt werden könne, nicht aber, dass eine Abgabenhinterziehung im Rückfall in Betracht komme. Trotzdem ist der Senat an einer Änderung des Urteilsspruchs nicht gehindert, denn bei der gegebenen Sachlage hätte der Angeklagte keine Möglichkeit gehabt, sich anders als geschehen zu verteidigen. Er hätte die Rückfallvoraussetzungen nicht bestritten. Auch die Revision trägt zu diesem Punkt nichts weiter vor.

Mit Einzelausführungen wendet sie sich gegen den Strafaussprach. Dieser lässt jedoch keinen Rechtsfehler erkennen, soweit der Angeklagte zu Zuchthausstrafen und elf Geldstrafen verurteilt worden ist. Einwandfrei hat die Strafkammer den Rückfall und die Eigenschaft des Angeklagten als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher bejaht.

Dass die Verurteilung in den Versuchsfällen B 44, 45 und 46 sich auf den übrigen Strafaussprach ausgewirkt hat, ist ausgeschlossen. Der Gesamtstrafaussprach musste jedoch aufgehoben werden, weil in den Fällen B 44, 45 und 46 das Urteil aufzuheben war.

Die Strafkammer begründet die Höhe des verhängten Wertersatzes nicht im Einzelnen. Ersichtlich geht sie aber davon aus, dass eine Zigarette einen Wert von 0,16 DM hatte. Bei der Berechnung von nur 10,– DM Wertersatz im Falle B 48, obwohl der Angeklagte 150 Zigaretten gestohlen hatte, ist sie ersichtlich infolge eines Irrtums von 100 gestohlenen Zigaretten ausgegangen, einer Zahl, die auch bei der rechtlichen Würdigung angegeben wird. Dadurch ist der Angeklagte nicht beschwert.

Im Urteilsspruch hat die Strafkammer die 12 Wertersatzstrafen zu einer einzigen Strafe zusammengerechnet. Da der Wertersatz eine Geldstrafe ist (vgl. BGHSt 6, 253, 259; 6, 70, 308; 7, 291, 292), war aber nach § 78 Abs. 1 StGB auf jede Wertersatzstrafe gesondert zu erkennen.

Die nach den Urteilsgründen im Einzelnen festgesetzten Wertersatzstrafen bewegen sich zwischen 0,– DM und 40,– DM. Dagegen kann rechtlich nichts eingewandt werden. Zwar beträgt nach § 27 Abs. 2 StGB die Mindestgeldstrafe bei Vergehen 5,– DM. Das gilt jedoch nicht für eine Wertersatzstrafe. Der Sinn der Festsetzung von Mindeststrafen ist, dass keine Strafen verhängt werden sollen, die nicht mehr strafwürdig angesehen werden. Diese Vorschrift betrifft deshalb unmittelbar nur Hauptstrafen, zu denen auch Geldstrafen gehören, die neben Freiheitsstrafen ausgesprochen werden. Die Wertersatzstrafe ist dagegen eine Nebenstrafe, da sie nur ausgesprochen werden kann, wenn der Täter zu einer Freiheits- oder Geldstrafe verurteilt wird (BGHSt 6, 253, 259; 7, 78). Sie ist also nicht dazu bestimmt, als einziges Strafübel dem Schuldigen auferlegt zu werden, sondern dient dem Zweck, das mit der Hauptstrafe verhängte Strafübel zu verschärfen. Dass die Mindestgrenze der Geldstrafe nach § 27 Abs. 2 StGB für die Strafe des Wertersatzes nicht gilt, ergibt sich im Übrigen aus § 401 Abs. 2 AbgO.

Der Wertersatz wird nicht wie sonst eine Geldstrafe nach freiem Ermessen des Tatrichters festgesetzt. Vielmehr ist, wenn die Erzeugnisse und Waren, die nach § 401 Abs. 1 AbgO der Einziehung unterliegen, nicht eingezogen werden können, deren Wert nach allgemeinen Verfahrensregeln zu ermitteln. Auf Ersatz dieses so ermittelten Wertes ist dann zu erkennen, wobei das Gericht noch die Möglichkeit hat, davon nach unten oder oben abzuweichen. Für ein Ermessen hinsichtlich der Höhe des Wertersatzes verbleibt, ähnlich wie bei den Strafen, die mit dem Mehrfachen, dem Einfachen oder dem Bruchteil eines bestimmten Betrages angedroht sind, kein Raum. § 27 Abs. 2 StGB schreibt vor, dass auf diese Strafen die Vorschriften des Absatzes über Höchstbeträge nicht gelten. Die Rechtsprechung hat für diese sogenannten Multivolarstrafen sinngemäß auch die Mindestbeträge ausgenommen (vgl. RGSt 50, 5, 206). Für die Wertersatzstrafe muss, weil sich ihre Höhe gemäß der Sondervorschrift des § 401 Abs. 2 AbgO nach dem ermittelten Wert der Erzeugnisse oder Waren bemisst, die nicht mehr eingezogen werden können, dasselbe gelten. In den Fällen, in denen der ermittelte Wert weniger als 5,– DM beträgt, darf deshalb nicht davon abgesehen werden, eine Wertersatzstrafe zu verhängen. Die Ausführungen des erkennenden Senats in BGHSt 4, 332, wonach der Mindestbetrag der Geldstrafe für den Geltungsbereich der Abgabenordnung sich nach dem Strafgesetzbuch richtet, betreffen die als Hauptstrafe zu verhängende Geldstrafe, nicht aber den Wertersatz und stehen daher nicht entgegen.

Die Strafkammer hat für den Fall, dass der Wertersatz uneinbringlich ist, keine Ersatzfreiheitsstrafe festgesetzt. Die von ihr ausgesprochenen Ersatzfreiheitsstrafen gelten nur für die zwei Geldstrafen zu je 20,– DM und die zehn Geldstrafen zu je 10,– DM. Auch für den Wertersatz ist nach § 29 StGB eine Ersatzfreiheitsstrafe zu verhängen (BGHSt 7, 79; BGH, Urt. v. 26. März 1957 – 5 StR 15/57; RGSt 50, 244; 65, 81). Das Landgericht wird diese Entscheidung im nachträglichen Verfahren nach §§ 459, 462 StPO nachzuholen haben (vgl. Kleinknecht/Müller, § 459 Anm. 6; BGH, Urt. v. 3. Juni 1957 – 2 StR 200/57). In der Nachholung liegt auch keine Schlechterstellung im Sinne des § 358 Abs. 2 StPO, da die Geldstrafe ohnehin nach §§ 459, 462 StPO im Falle ihrer Uneinbringlichkeit durch Beschluss in eine Ersatzfreiheitsstrafe umzuwandeln sein würde (vgl. BGH, LM § 351 StPO Nr. 2). Von einer Schlechterstellung kann im Übrigen schon deshalb keine Rede sein, weil eine richterliche Entscheidung, deren Abänderung zum Nachteil des Angeklagten durch § 358 Abs. 2 StPO verboten sein könnte, überhaupt nicht vorliegt (BGHSt 4, 346).

Bei der neuen Entscheidung ist zu beachten, dass für Wertersatz unter 5,– DM keine Ersatzfreiheitsstrafe ausgesprochen werden darf. Der Tatrichter hat die Höhe der Ersatzfreiheitsstrafe – anders als den Wertersatz – nach seinem freien Ermessen festzusetzen. Bei seiner Entscheidung hat er sich jedoch innerhalb des durch die §§ 27, 29, 73 StGB festgelegten Rahmens für Geldstrafen und Ersatzfreiheitsstrafen zu halten. Dieser Rahmen schränkt sein freies Ermessen ein. Nach § 29 Abs. 2 beträgt die geringste zulässige Ersatzfreiheitsstrafe mindestens einen Tag Gefängnis. Sie entspricht der geringsten zulässigen Geldstrafe nach § 27 Abs. 2 StGB (vgl. Jagusch, LK § 73 Anm. 1). Den §§ 27, 29 StGB ist zu entnehmen, dass der Gesetzgeber bei Vergehen eine Mindestgeldstrafe von 5,– DM oder eine Mindestersatzfreiheitsstrafe von einem Tag als einander entsprechende Mindeststrafen angesehen hat. Dieser Grundgedanke würde es widersprechen, wenn der Richter für weniger als 5,– DM der Geldstrafe eine Ersatzgefängnisstrafe von einem Tag festsetzen könnte.