Aufhebung und Zurückverweisung wegen unklarer Feststellungen zu Beihilfe und Schuld

In der Strafsache gegen den ehemaligen Polizeihauptmann Karl ███ aus HO, geboren am ███ 1893 in BC, Kreis [REDACTED], zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Beihilfe zum Mord hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 5. Januar 1954, an der teilgenommen haben: Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Baldus, Bundesrichter Dr. Wilims, Bundesrichter Dr. Menges als beisitzende Richter, Bundesanwalt C—— als Vertreter der ██████████████, Justizangestellter █████ als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle,

Die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte ist nach § 32 StGB nicht nur zulässig, wenn der Täter ehrlos gehandelt hat.

Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Hamburg vom 12. Juni 1953 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte hat in den Jahren 1942 und 1943 als Leiter der Schutzpolizeistelle ██████ (Polen) dreimal Absperr-, Bewachungs- und Schießkommandos aus den ihm untergebenen Polizeibeamten zu Massentötungen von Juden gestellt. Das Schwurgericht hat ihn deshalb wegen Beihilfe zum Mord in drei Fällen zu sechs Jahren Zuchthaus verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von fünf Jahren aberkannt. Die Staatsanwaltschaft macht mit der Revision geltend, dass der Angeklagte nicht Gehilfe, sondern Mittäter gewesen sei. Der Angeklagte trägt in seiner Rechtfertigungsschrift vor, dass das Schwurgericht die Voraussetzungen des Notstands verkannt habe.

Dieses Vorbringen beider Revisionen geht fehl. Das Urteil kann jedoch aus anderen Gründen nicht bestehen bleiben.

I. Revision der Staatsanwaltschaft

Sie rügt die Verletzung der Aufklärungspflicht.

1.) Sie findet einen Widerspruch zwischen der Feststellung, der Angeklagte hätte die Vernichtungsaktionen nicht gewollt, und der Annahme des Schwurgerichts, er sei einer von jenen alten Polizisten gewesen, dem subalternes Gehorchen zur Natur geworden sei, weil er am bequemsten allen Unannehmlichkeiten ausweichen und vorankommen konnte. Sie beanstandet es, dass das Schwurgericht diesen Widerspruch nicht aufgeklärt habe. Sie gibt aber entgegen § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO nicht den Weg an, auf dem dies hätte geschehen sollen. Die Rüge ist deshalb nicht ordnungsmäßig erhoben.

Sodann bemängelt die Revision, dass die Urteilsgründe keine Feststellung darüber enthalten, warum die frühere Verurteilung des Angeklagten durch das Obergericht wegen Beihilfe zum Verbrechen gegen die Menschlichkeit für das britische Militärgericht nicht interessiere. Sie führt wiederum nicht das Beweismittel an, dessen sich das Schwurgericht noch hätte bedienen können. Auch diese Rüge ist deshalb unzulässig.

Den als Verletzung der Aufklärungspflicht gerügten Widerspruch sieht die Revision auch als einen sachlichen Mangel des Urteils an. Dieser Widerspruch besteht jedoch nicht. Das Schwurgericht kommt auf Grund der Annahme, der Angeklagte habe sich bei den ihm unangenehmen Vernichtungsaktionen gequält, zu der Überzeugung, er habe mangels eines eigenen Vernichtungswillens nicht Mittäter, sondern Gehilfe gewesen sein. Dieses innere Widerstreben des Angeklagten lässt sich ohne weiteres mit der Annahme vereinbaren, dass er aus einer subalternen Gewohnheit heraus gehorcht hat. Auch ein Beamter, dem bedingungslose Unterwerfung unter einen Befehl zur Natur geworden ist, kann innerlich ablehnen und dennoch gehorchen, weil ihm dies – wie dem Angeklagten – der einfachste Weg erscheint, Unannehmlichkeiten auszuweichen.

Das Schwurgericht sieht darin, dass der Angeklagte Anzeichen dafür geboten hat, die ihm erteilten Befehle missbilligt zu haben, dass er nicht mit Täterwillen gehandelt hat. Andererseits verneint es die Möglichkeit, dass der Angeklagte bei der Ausführung der Befehle im Pflichtenwiderstreit des § 54 StGB gehandelt hat. Diese Beurteilung des Sachverhalts ist nicht widerspruchsvoll und nicht zu beanstanden.

2.) Auch sonst aus Rechtsgründen ist die Revision des Angeklagten nicht begründet. Entgegen der Ansicht der Revision hat der Angeklagte nicht im Notstand des § 54 StGB – ein Notstand nach § 52 StGB kommt nicht in Betracht – die ihm erteilten Befehle ausgeführt. Das Schwurgericht verneint, wie bereits ausgeführt, rechtsirrtumsfrei einen Pflichtenwiderstreit. Es stellt im Übrigen fest, dass der Angeklagte den ihm erteilten Befehlen hätte „ausweichen“ können. Die Revision meint, dies spreche der Erfahrung wider. Das Schwurgericht gibt jedoch für seine Überzeugung eine sehr sorgfältige Begründung, die keinen Verstoß gegen Erfahrungssätze enthält. Das Vorbringen der Revision geht deshalb fehl.

III. Die auf die Sachbeschwerden hin gebotene Nachprüfung des Urteils hat ergeben, dass es an weiteren Mängeln leidet.

1.) Das Schwurgericht sieht die drei Vernichtungsaktionen, bei denen zahlreiche Juden den Tod gefunden haben, jeweils als eine einheitliche Handlung an. Der Begriff des Massenverbrechens ist dem deutschen Strafrecht fremd (BGHSt 1, 219, 221). Dennoch ist die Mitwirkung des Angeklagten, die sich nach den bisherigen Feststellungen in allen drei Fällen nur als eine Handlung an ihm unterstellte Polizeibeamte erschöpfte, als eine Handlung anzusehen. Er hat jedoch durch diese eine Handlung an so vielen Morden mitgewirkt, wie in jedem Fall Juden getötet worden sind. Es liegt also der sogenannte gleichartige Tateinheit vor. Wie vielen Morden der Angeklagte in jedem der drei Fälle mindestens Beihilfe geleistet hat, hätte das Schwurgericht feststellen müssen. Dementsprechend wäre der Entscheidungssatz des Urteils zu fassen gewesen. Dass diese erschöpfende Beurteilung für das Strafmaß von Bedeutung sein kann, ist ohne weiteres ersichtlich. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist deshalb begründet.

2.) Das Schwurgericht geht zutreffend davon aus, dass zur Schuld das Unrechtsbewusstsein gehört (vgl. BGHSt 2, 194 ff.). Es heißt hierzu im Urteil weiter: „Das Schwurgericht vermag dem Angeklagten auch kaum abzunehmen, dass er nicht selbst gewusst und erkannt hat, dieses Vorgehen ist nichts anderes als gemeiner Mord. Aber selbst wenn ██ irrigerweise tatsächlich angenommen haben sollte, dieses Vorgehen sei rechtmäßig, so kann ihn das nicht entschuldigen. Er wäre dann einem Verbotsirrtum unterlegen, und dieser schließt nach der grundsätzlichen Entscheidung des Großen Senats des Bundesgerichtshofs vom 18. März 1952 (BGHSt 2, 194) nur dann die Schuld aus, wenn er für den Täter auch bei der größten ihm zumutbaren Gewissensanspannung nicht vermeidbar gewesen ist. Hätte der Angeklagte bei gehöriger Gewissensanspannung das Unrechtmäßige des ihm zugemuteten erkennen können, so vermag ihn ein Irrtum nicht zu befreien. Das ist hier eindeutig der Fall. Das führt das Urteil dann näher aus und schließt mit der Bemerkung: ‚Er hätte also ohne große Gewissensanspannung das befohlene Unrecht erkennen können und müssen.‘ Das Schwurgericht ist im Übrigen aber auch davon überzeugt, dass der Angeklagte das Unrechtmäßige des Befehls erkannt hat.“

Diese Feststellungen ergeben, dass der Angeklagte das Unrecht seines Verhaltens mindestens hätte erkennen können. Seine Schuld steht damit außer Frage. Das Schwurgericht hat aber möglicherweise übersehen, dass der verschuldete Verbotsirrtum den Schuldvorwurf mindern und nach § 44 Abs. 2 und 3 StGB Berücksichtigung finden kann (BGHSt 2, 209 f.). Denn es führt beide Formen des Unrechtsbewusstseins gleichwertig nebeneinander auf, ohne sich für die eine oder die andere zu entscheiden. Dem Urteil lässt sich jedenfalls nicht mit Sicherheit als Überzeugung des Schwurgerichts entnehmen, dass der Angeklagte wirklich das Unrechtsbewusstsein gehabt hat. Gerade die einleitende Bemerkung, das Schwurgericht vermöge dem Angeklagten kaum abzunehmen, dass er das Vorgehen gegen die Juden nicht als gemeinen Mord erkannt habe, lässt einen Zweifel in dieser Hinsicht offen.

Die Frage, ob der Angeklagte das Unrechtsbewusstsein nicht nur hätte haben können, was nach den bisherigen Feststellungen sicher ist, sondern tatsächlich gehabt hat, ist zwar im Ergebnis nur für die Strafrage von Bedeutung. Das Unrechtsbewusstsein gehört jedoch zur Schuld. Da sie nur einheitlich feststellbar ist, muss das Urteil auch auf die Revision des Angeklagten in vollem Umfang aufgehoben werden.

IV. Für die neue Verhandlung sei auf folgendes hingewiesen:

1.) Die Aufklärungsrüge der Staatsanwaltschaft zu § 344 Abs. 2 konnte zwar, weil nicht ordnungsmäßig erhoben, nicht durchdringen. Es wird jedoch zur Vermeidung einer künftigen Rüge zweckmäßig sein, das Urteil des britischen Militärgerichts, wenn möglich, zur Beurteilung der Persönlichkeit des Angeklagten heranzuziehen.

2.) Das Schwurgericht hat die bürgerlichen Ehrenrechte aberkannt. Es ist hervorzuheben, dass § 32 StGB die Aberkennung der bürgerlichen Ehrenrechte nicht nur bei ehrlosem Wandel vorschreibt, sondern aus folgendem Grunde:

Bei jeder Verurteilung wegen Meineides (ausgenommen die Fälle der §§ 157 und 158 StGB), bei Verurteilung zu Zuchthausstrafe wegen schwerer Kuppelei (§ 181 Abs. 1 StGB), bei gewerbs- oder gewohnheitsmäßiger Hehlerei (§ 260 StGB) und bei gewerbs- oder gewohnheitsmäßiger Wilderei (§ 292 Abs. 2 StGB) muss das Gericht die bürgerlichen Ehrenrechte aberkennen. Bei diesen Verbrechen ist also hier stets und nicht nur bei ehrloser Gesinnung der Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte zu verhängen. Nun mag es allerdings sein, dass Meineide, gewerbs- und gewohnheitsmäßige Hehlerei und Wilderei meist einer ehrlosen Gesinnung entspringen. Das ist aber nicht zwingend. Bei anderen Verbrechen, wie z. B. bei Diebstahl und Unterschlagung (§ 248 StGB), eröffnet das Gesetz diese Möglichkeit gerade nicht. In diesen Fällen ist es dem Richter überlassen, ob er den Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte aussprechen will oder nicht. Er hat dabei nach dem klaren Wortlaut des § 32 StGB nach seinem pflichtgemäßen Ermessen zu entscheiden, ob er den Verlust der Ehrenrechte verhängen soll oder nicht. Das Gesetz überlässt es also dem Richter, in den Fällen, in denen der Täter nicht aus ehrloser Gesinnung gehandelt hat, zu prüfen, ob die Tat mit ihrem Unrechtsgehalt und ihren Folgen sowie die Persönlichkeit des Täters es gebieten, ihm die in den §§ 33 ff. StGB aufgeführten Rechte und Rechtsstellungen zu nehmen. Das ist im Wesentlichen Tatfrage.

Der Oberbundesanwalt hat Verwerfung beider Revisionen beantragt.