Revision der Staatsanwaltschaft: Aufhebung der Strafaussetzung bei Unzucht mit einem Kinde

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

2 StR 461/71 in der Strafsache gegen den Vorarbeiter Justin ████████ aus ██████, geboren am ███ ███ 1922 in ██████, wegen Unzucht mit einem Kinde

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. November 1971, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Willms als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Müller, Bundesrichter Baumgarten, Bundesrichter Dr. Meyer, Bundesrichter Meise als beisitzende Richter, ███████ in der Verhandlung, Bundesanwalt Amtsgerichtsrat ███████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Saarbrücken vom 15. Juli 1970 im Strafaussprache mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache insoweit zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Unzucht mit einem Kinde unter Annahme mildernder Umstände zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt und die Vollstreckung der Strafe zur Bewährung ausgesetzt. Die Revision der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, richtet sich mit der Sachbeschwerde nur gegen die Strafaussetzung. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Nach § 23 Abs. 2 StGB kann die Vollstreckung einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr bis zu zwei Jahren nur ausgesetzt werden, wenn besondere Umstände in der Tat und in der Persönlichkeit des Verurteilten vorliegen. Die Strafkammer findet diese besonderen Umstände einmal darin, dass das Opfer des Angeklagten, die damals elf Jahre alte Petra ███████, mit Mutter und Schwester nur vorübergehend in seinem Hause wohnte, und zum anderen darin, dass der bisher nicht bestrafte Angeklagte nur durch eine von ihm „nicht gesteuerte Situation“, bei der er die Beine des Kindes wegen Muskelkaters massierte, sexuelles Interesse an dem Kinde gefunden hatte und erst dadurch in der Folgezeit die – allerdings „äußerst intensiven“ – Unzuchtshandlungen beging, bei denen er jedenfalls aus seiner Sicht keinen Widerstand des Kindes zu überwinden hatte.

Diese Erwägungen sind nicht frei von Rechtsirrtum.

Nach dem deutlich zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers ist bei Freiheitsstrafen von mehr als einem Jahr bis zu zwei Jahren nur für ungewöhnliche Ausnahmefälle die Möglichkeit eingeräumt worden, die Vollstreckung der Strafe auszusetzen (BGH, Urteil vom 11. November 1970 – 2 StR 486/70; vgl. auch BGHSt 24, 3). Die von der Strafkammer angeführten Umstände haben jedoch nur das Gewicht von Milderungsgründen, wie sie bei Unzuchtshandlungen mit Kindern nicht selten vorkommen. Ein durch eine nicht geschlechtsbezogene Begebenheit gewecktes „sexuelles Interesse“ an einem Kinde ist häufig die erste Ursache von Unzuchtshandlungen. Auch mangelnder Widerstand des kindlichen Opfers ist keine Besonderheit. Das gleiche gilt dafür, dass der Täter eine inzwischen vorübergegangene Gelegenheit ausgenutzt hat.

Diese rechtlichen Mängel führen nicht nur zu der vom Generalbundesanwalt beantragten Aufhebung des Urteils, soweit Strafaussetzung nach § 23 StGB gewährt worden ist. Vielmehr ist das Urteil im Strafausspruch aufzuheben. Die Entscheidung nach § 23 Abs. 2 StGB ist hier von der zuerkannten Strafe nicht zu trennen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Strafe, mag sie auch nach den bisherigen Feststellungen nicht unangemessen erscheinen, anders bestimmt worden wäre, wenn das Landgericht keine Strafaussetzung bewilligt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 31. August 1971 – 5 StR 224/71 –).