BGH: Teilaufhebung wegen Zweifel an Erheblichkeit der sexuellen Handlung und fehlerhafter Strafzumessung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen den Koch Heinz ███ aus KO, geboren am ███ in DC, zur Zeit in Haft, wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. Dezember 1979 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Darmstadt vom 4. April 1979 mit den Feststellungen aufgehoben

a) im Schuldspruch, soweit er wegen sexuellen Missbrauchs des Kindes Manuela ██████ verurteilt ist,

b) in allen Strafaussprüchen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Die Jugendschutzkammer hat den Angeklagten wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in zwei Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt. Die auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat zum Teil Erfolg.

1. Zum Verhalten des Angeklagten gegenüber der achteinhalb Jahre alten Manuela hat die Strafkammer festgestellt, dass der Angeklagte dem Kind, während es auf seinem Schoß saß, „in Hose, Strumpfhose und Schlüpfer an den ‚nackten Hintern‘ griff und diesen betastete“, worauf sie „sogleich“ aufstand. Diese Feststellungen lassen die Möglichkeit offen, dass das Betasten nicht über eine unbedeutende Berührung des Gesäßes des Mädchens hinausging. Damit wäre, auch bei Berücksichtigung des Alters des Kindes, die in § 176 Abs. 1 StGB geforderte Voraussetzung, nach der die sexuelle Handlung im Hinblick auf das geschützte Rechtsgut „von einiger Erheblichkeit“ sein muss – insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Dauer und Intensität (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1974, 545; BGH, Beschluss vom 31. Januar 1974 – 4 StR 9/74 – BGH, Beschluss vom 12. Januar 1979 – 3 StR 507/78 –) – nicht gegeben.

Zu einer abschließenden Entscheidung sieht sich der Senat jedoch nicht in der Lage, zumal da nach den Urteilsgründen nicht ausgeschlossen ist, dass der Angeklagte die Vornahme weitergehender sexueller Handlungen beabsichtigt hatte und daran nur durch das Weggehen des Kindes gehindert wurde, was auch auf der Grundlage des bisher festgestellten sonstigen Verhaltens des Angeklagten die Beurteilung als Versuch eines Vergehens nach § 176 Abs. 1, § 22 StGB rechtfertigen konnte.

2. Im Fall zum Nachteil des Kindes Birgit ist die Revision zum Schuldspruch offensichtlich unbegründet. Jedoch kann der Strafausspruch nicht bestehen bleiben.

Der Generalbundesanwalt hat zum gesamten Strafausspruch ausgeführt:

„Die Strafzumessungserwägungen lassen nicht erkennen, ob der Kammer bewusst war, dass die verminderte Schuldfähigkeit des Angeklagten auch einen minder schweren Fall i. S. des § 176 Abs. 1 StGB begründen kann (vgl. BGHSt 16, 360; BGH bei Dallinger MDR 1975, 542). Dem Tatrichter steht es zwar frei, zwischen dem Regelstrafrahmen und dem für minder schwere Fälle vorgesehenen Strafrahmen zu wählen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Dezember 1976 – 1 StR 416/76 –). Entscheidet er sich aber für den ungünstigeren Regelstrafrahmen der §§ 176 Abs. 1, 21, 49 StGB, muss aus dem Urteil ersichtlich sein, dass er auch die Möglichkeit gesehen und gewürdigt hat, wegen der erheblich verminderten Schuldfähigkeit des Angeklagten den günstigeren Strafrahmen für den minder schweren Fall des § 176 Abs. 1 StGB zu wählen. Hier lässt sich mangels jeglichen gegenteiligen Anhaltes in den Urteilsgründen nicht ausschließen, dass die Kammer rechtsirrig davon ausgegangen ist, die erheblich verminderte Schuldfähigkeit des Angeklagten könne nur durch Anwendung des sich aus §§ 176 Abs. 1, 21, 49 StGB ergebenden Strafrahmens Berücksichtigung finden.

Der Ausspruch über die Gesamtstrafe leidet an einem weiteren Fehler. Ausweislich der Urteilsgründe ist der Angeklagte durch das Amtsgericht Darmstadt zu einer weiteren Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilt worden, die bei Bildung der Gesamtstrafe in vorliegender Sache einzubeziehen gewesen wäre, wäre sie nicht bereits vor der neuerlichen Verurteilung verbüßt gewesen (Seite 3 UA). Die sich aus der Unmöglichkeit der Einbeziehung für den Angeklagten ergebende Härte muss grundsätzlich bei der Bemessung der späteren Strafe ausgeglichen werden. Dass der Tatrichter diesem Gesichtspunkt Rechnung getragen hat, muss aus den Strafzumessungsgründen ersichtlich sein (BGH, Beschluss vom 3. September 1975 – 2 StR 400/75 –). In dem angefochtenen Urteil findet sich dafür jedoch kein Hinweis.“

Dem schließt sich der Senat an. Die Ausführungen zur Gesamtstrafe würden – entsprechend auch für den Fall gelten, dass in der neuen Hauptverhandlung nur noch eine Einzelstrafe verhängt werden sollte (vgl. BGH, Beschluss vom 30. Oktober 1975 – 4 StR 578/75 –).