Betrug bei Warenbestellungen: unklare Zahlungszusage und Vorsatz – teilweise Aufhebung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ ███ aus ███ am ████, den Kaufmann █████████ in █████ zur ████ ██ ██████████████, geboren am ██████████████,

wegen Betrugs i. R. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. November 1962, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender, Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, Bundesanwalt ███ █████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ███ ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 19. April 1962 mit den Feststellungen aufgehoben,

soweit er in drei Fällen (Handelsgesellschaft █████, a) ███ █████ und ██ und ███ HC) wegen Betrugs im Rückfall verurteilt worden ist, b) im gesamten Strafausspruch.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht in Marburg/Lahn zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Betrugs im Rückfall in vier Fällen zu einer Zuchthausstrafe und zu vier Geldstrafen verurteilt sowie ein Berufsverbot gegen ihn verhängt.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Rechts.

Sie hat nur zum Teil Erfolg.

I. Die Verfahrensrügen sind teils unzulässig, teils unbegründet. Die Rüge, das Landgericht habe seiner Verpflichtung, den Sachverhalt erschöpfend aufzuklären, in mehrfacher Beziehung nicht genügt, scheitert daran, dass der Angeklagte in der Revisionsbegründung die weiteren Beweismittel, deren Benutzung sich dem Landgericht hätte aufdrängen sollen, nicht bezeichnet hat. Darauf, dass der Vorsitzende der Strafkammer dem Angeklagten wiederholt das Wort entzogen habe, als er Fragen an die Zeugen richten wollte, kann die Revision nicht gestützt werden, weil weder der Angeklagte noch sein Verteidiger eine Entscheidung des Gerichts nach § 236 Abs. 2 StPO herbeigeführt haben. Auch diese Rüge ist übrigens nicht vorschriftsmäßig erhoben. Es fehlt die Angabe, welche Fragen an welche Zeugen der Vorsitzende zurückgewiesen hat. Diese Angabe ist nötig, damit das Revisionsgericht prüfen kann, ob die Fragen zu Recht oder zu Unrecht zurückgewiesen worden sind. Fehl geht schließlich die Rüge, der Vorsitzende der Strafkammer habe einen Beweisantrag des Angeklagten vom 19. März 1962 nicht beantwortet. Abgesehen davon, dass ein Beweisantrag von diesem Tage in den Akten nicht zu finden ist, könnte auf seiner Nichtbeantwortung das Urteil nicht beruhen; denn weder der Angeklagte noch sein Verteidiger haben von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, den Antrag in der Hauptverhandlung zu wiederholen.

II. Die Sachrüge führt zur Aufhebung des Schuldspruchs in drei Fällen.

1.) Fall KuC:

Der Angeklagte suchte im Sommer 1960 einen Geldgeber für sein Handelsgeschäft und fand ihn in der Person des Zeugen ██████. Er schloss mit diesem am 4. August 1960 einen Vertrag zur Gründung einer GmbH. Zweck des Unternehmens war die Generalvertretung ausländischer Hersteller von Kühlschränken und Waschmaschinen. Der Angeklagte hatte kurz vorher Geschäftsverbindungen zu den Firmen ███ in ███████ und █████ in KuC aufgenommen, die solche Geräte herstellten. Nach dem Gesellschaftsvertrag sollte Kulig 10 000 DM in bar einbringen, der Angeklagte Maschinen und Außenstände in entsprechender Höhe. Kulig leistete seine Einlage an den Angeklagten, der ihm eine Gewinnbeteiligung von monatlich 500 DM zusicherte. Der Angeklagte meldete die GmbH zum Handelsregister an. Am 1. Oktober 1960 trat Kulig aus der Gesellschaft wieder aus. Der Angeklagte verpflichtete sich, 10 000 DM an ihn zurückzuzahlen, erfüllte aber diese Verpflichtung nicht. Das Amtsgericht lehnte die Eintragung der GmbH am 30. Dezember 1960 ab, weil der Nachweis, dass die Sacheinlagen erbracht seien und sich zur freien Verfügung des Geschäftsführers befanden, nicht geführt wurde.

Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe █████ durch betrügerische Vorspiegelungen zum Abschluss des Gesellschaftsvertrages und zur Zahlung der Einlage bestimmt, wird im Ergebnis von den Feststellungen getragen.

Eine Täuschungshandlung des Angeklagten sieht das Landgericht unter anderem darin, dass er irreführende und falsche Angaben über seine Außenstände gemacht habe. Als in die Gesellschaft einzubringende Außenstände hatte der Angeklagte folgende Posten bezeichnet:

Firma █████ st) 874,80 DM, Firma ████ in █████ 494,— DM, Hubert ████ in ████ 1 310,40 DM, Je ████ ███ 471,90 DM, ████████ ██████ 692,— DM.

Die Forderung gegen die Firma ScC bestand nach der Feststellung des Landgerichts in Wirklichkeit nicht. Die Vorführgeräte, die der Angeklagte dieser Firma überlassen hatte, hatte sie wieder zurückgegeben. Sie hatte außerdem erhebliche höhere Forderungen gegen den Angeklagten. Was die Revision gegen diese Feststellungen vorbringt, bewegt sich auf tatsächlichem Gebiet und kann vom Revisionsgericht nicht berücksichtigt werden.

Rechtlich bedenklich ist es jedoch, dass das Landgericht die Forderung gegen ██████ als fraglich ansieht. Diesem lieferte der Angeklagte Anfang August Kommissionsware und berechnete dafür 1 310,40 DM. █████ hat die Ware erst im September 1960 zurückgegeben. Der Warenwert war also ein Vermögensbestandteil des Angeklagten, und er konnte ihn als Aktivum anführen. Auch hinsichtlich der übrigen Außenstände ist nicht dargetan, dass sie nicht zu Recht bestanden hätten.

Die Tatsache, dass der Angeklagte ██████ über die Höhe der einzubringenden Außenstände getäuscht habe, ist demnach nur bezüglich des Postens ███████ in Höhe von 874,80 DM nachgewiesen.

Rechtlich nicht unbedenklich ist ferner die Annahme des Landgerichts, dem Angeklagten sei es nicht ernstlich um eine Gesellschaftsgründung zu tun gewesen. Sie ist nicht ohne weiteres mit der Tatsache vereinbar, dass der Angeklagte mit ████ einen gültigen Gesellschaftsvertrag in der vorgeschriebenen Form geschlossen hat und dass die Gesellschaft zur Eintragung ins Handelsregister angemeldet worden ist.

Hierauf kommt es indessen nicht an; denn die Verurteilung wegen Betruges wird in diesem Falle schon von der Feststellung getragen, dass der Angeklagte dem █████ seine drückende Schuldenlast bewusst verschwiegen und sich dadurch den Anschein eines wirtschaftlich gesunden und kreditwürdigen Kaufmanns gegeben hat. Nach den Urteilsfeststellungen hatte der Angeklagte auf Grund einer gerichtlichen Auflage noch Schulden in Höhe von rund 10 000 DM gutzumachen, die er durch frühere Straftaten in den Jahren 1953 und 1954 verursacht hatte. Außerdem hatte er Schuldverpflichtungen in Höhe von mehr als 10 000 DM aus seiner früheren geschäftlichen Tätigkeit in LC im Jahre 1959. Gegen ihn liefen zahlreiche Zwangsvollstreckungen. Das alles hat er █████ verschwiegen. In dem Status zum 31. Juli 1960, den er diesem vorlegte, bezifferte er seine Verbindlichkeiten nur mit 7 290,72 DM, während sie in Wirklichkeit mehr als 20 000 DM betrugen. Wenn auch, bis auf den verhältnismäßig geringfügigen Betrag von 874,80 DM, nicht erwiesen ist, dass die Aufstellung der Aktiven falsch war, so steht demnach doch fest, dass █████ hinsichtlich der Schulden bewusst irregeführt worden ist. Ob der Angeklagte verpflichtet war, █████ seine Verschuldung zu offenbaren, braucht nicht erörtert zu werden; denn er hat diesen nicht durch die bloße Unterlassung der Offenbarung getäuscht, sondern durch eine positive Handlung, indem er durch Vorlage eines Status bei KuC einen falschen Eindruck über die Höhe seiner Verschuldung erweckte.

Dieser Irrtum war nach den Feststellungen des Landgerichts ursächlich für die Vermögensverfügung ██████, denn dieser zahlte die 10 000 DM an den Angeklagten „im Vertrauen auf dessen Kreditwürdigkeit“. Dadurch erlitt er auch einen Vermögensschaden. Die Feststellungen ergeben, dass der Angeklagte von vornherein beabsichtigte, die Einlage ██████ nicht ausschließlich für die Zwecke der GmbH, sondern auch für seinen Lebensunterhalt und zur Abdeckung gesellschaftsfremder Verpflichtungen zu verwenden. Vor allem aber bestand die Gefahr, dass die Gläubiger des Angeklagten die Einbringung seiner Warenbestände und Außenstände nach dem Anfechtungsgesetz anfechten oder nach § 419 BGB die Gesellschaft unmittelbar in Anspruch nehmen, auf diese Weise der GmbH wesentliche Teile ihres Betriebskapitals entziehen und damit die Einlage █████ in Gefahr bringen würden.

Da auch der innere Tatbestand des Betruges und die Rückfallvoraussetzungen nachgewiesen sind, ist der Schuldspruch im Falle █████ im Ergebnis rechtlich nicht zu beanstanden.

Was die Revision zu diesem Fall im einzelnen vorbringt, liegt insoweit neben der Sache, als es nicht den tragenden Grund der Verurteilung betrifft. Im Übrigen handelt es sich um unzulässige Angriffe gegen tatsächliche Feststellungen oder um neue Behauptungen, die in diesem Rechtszug nicht berücksichtigt werden können.

2.) Fälle Handelsgesellschaft KC, Firma HCD, GC

In diesen Fällen kann die Verurteilung nicht bestehen bleiben.

Die Handelsgesellschaft lieferte dem Angeklagten auf seine Bestellung im Juni 1960 acht Kühlschränke, einen Elektroherd und einen Gasherd zum Preise von insgesamt rund 800 DM, die nach den Lieferungsbedingungen innerhalb von 30 Tagen nach Empfang, also Mitte August, zu zahlen waren. Der Angeklagte hat jedoch nichts bezahlt.

Die Firma ███ lieferte ihm in der Zeit vom August bis zum Oktober 1960 auf Bestellung nach und nach 42 Wäscheschleudern zum Preis von insgesamt 5 887 DM. Die Firma verlangte zunächst Barzahlung, auf Vorschlag des Angeklagten erklärte sie sich jedoch mit der Annahme von Akzepten einverstanden.

Die im Dezember 1960 fälligen Wechsel konnte der Angeklagte aber nicht einlösen.

Am 16. August 1960 kaufte er bei der Firma ██████ und ███ in ███ eine Schreibmaschine für 435 DM und versprach, sie in acht bis zehn Tagen nach der Kölner Messe zu bezahlen. Er bezeichnete sich als Großhändler in Waschmaschinen und behauptete, er habe u. a. einen Auftrag aus Venezuela. Er bezahlte die Maschine nicht, da er nach der Messe in erhebliche Zahlungsschwierigkeiten geriet.

Das Landgericht wirft ihm vor, er habe in diesen Fällen von vornherein beabsichtigt, die Zahlungsbedingungen nicht einzuhalten, habe sich aber den Firmen gegenüber als zahlungsfähiger und zahlungswilliger Schuldner ausgegeben. Ob diese Annahme begründet ist, kann indessen noch nicht abschließend beurteilt werden.

In den Fällen Handelsgesellschaft und HC ist schon unklar, ob dem Angeklagten die Zahlungsbedingungen dieser Firmen (30 Tage Ziel, bzw. Barzahlung) bereits bei der Bestellung der Waren bekannt waren, außerdem, ob im Falle ███ die Hingabe von Wechseln an Zahlungs Statt vor der Lieferung der Ware oder erst nachher vereinbart wurde. Es steht also nicht eindeutig fest, ob der Angeklagte ausdrücklich oder stillschweigend Zahlung innerhalb von 30 Tagen bzw. Barzahlung zugesichert hat.

Die Feststellungen sind auch nicht frei von Widersprüchen. Das Landgericht unterstellt zugunsten des Angeklagten, dass er in der Zeit vom Juli bis zum Oktober 1960 Zahlungen an Lieferanten in Höhe von 50 000 DM geleistet habe. Es geht ferner davon aus, dass er erst nach der Kölner Herbstmesse in erhebliche Zahlungsschwierigkeiten geraten sei. Damit ist aber die Annahme, dass er seine Unfähigkeit, die Forderungen der drei Firmen zu begleichen, vorausgesehen habe, nicht ohne weiteres vereinbar. Die Ansprüche der Firmen ██████ und ███████ waren erst nach der Herbstmesse fällig, der Anspruch der Handelsgesellschaft etwa um die Zeit der Herbstmesse. Mit dem Hinweis auf seine Verschuldung und die unzureichende Kapitaldecke ist die Einlassung des Angeklagten, er habe gehofft, die Lieferanten termingerecht bezahlen zu können, nicht ausreichend widerlegt. Die fehlende Kapitaldecke ist für die Zahlungsfähigkeit nur von untergeordneter Bedeutung.

Die Lieferungen der Firma ██████ erfolgten allerdings zum Teil nach der Kölner Herbstmesse, also zu einer Zeit, als dem Angeklagten seine Zahlungsunfähigkeit nach den Feststellungen schon bekannt war. Jedoch bleibt auch in diesem Falle jedenfalls der Schuldumfang unklar.

Auch die Behauptung des Angeklagten, die Maschinen der Firma During seien mangelhaft gewesen und von den Käufern zurückgewiesen worden, ist bisher unwiderlegt geblieben. Das Landgericht hält sie jedoch zu Unrecht für unerheblich. Es übersieht, dass dieser Misserfolg zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit nach der Herbstmesse beigetragen haben kann, dass der Angeklagte den Verlust hätte ausgleichen können, wenn er ausreichendes Eigenkapital gehabt hätte, genügt nicht, um den Vorwurf betrügerischen Verhaltens zu rechtfertigen; denn er hat den geschädigten Firmen keine Angaben über die Kapitalgrundlage seines Unternehmens gemacht, war dazu auch nicht verpflichtet.

Rechtlich bedenklich ist ferner die Behandlung der Einlassung des Angeklagten, die von der Firma █████ gelieferten Schleudern seien bei einem Autounfall im November 1960 beschädigt worden, daher habe er sie nicht bezahlen können. Das Landgericht sagt dazu nur, dies sei „ebenfalls eine reine Schutzbehauptung“, ohne darzulegen, wodurch sie widerlegt ist. Dieser Satz lässt besorgen, dass das Landgericht der Schutzbehauptung nicht nachgegangen ist, weil es sie für unerheblich gehalten hat. Das trifft indessen nur zu, wenn die Forderungen der Firma █████ schon vor dem angeblichen Unfall fällig waren, was aber bisher nicht eindeutig feststeht. Andernfalls könnte die Nichtzahlung möglicherweise darauf beruhen, dass der Angeklagte die Maschinen nicht mehr verkaufen konnte.

Nach den bisherigen Feststellungen kann daher in keinem der drei Fälle abschließend beurteilt werden, ob die Verurteilung wegen Betrugs gerechtfertigt ist.

Da nicht auszuschließen ist, dass der Strafausspruch im Fall ████ von der aufgehobenen Verurteilung in den drei anderen Fällen beeinflusst ist, muss er ebenfalls aufgehoben werden.

Der Senat hat von der ihm in § 354 Abs. 2 StPO eingeräumten Befugnis Gebrauch gemacht.