Revision: Aufhebung des Strafausspruchs wegen fehlerhafter Strafzumessung bei Vergewaltigung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 459/84 in der Strafsache gegen ██ Peter Willi aus ██████, dort geboren am ███ 1949, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergewaltigung

**Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 12. September 1984 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 13. März 1984 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und sechs Monaten verurteilt. Mit seiner Revision beanstandet er das Verfahren und rügt die Verletzung materiellen Rechts.

Die Verfahrensrüge ist unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO). Auch die Sachrüge deckt zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler auf; hingegen ist sie erfolgreich, soweit sie sich gegen den Strafausspruch richtet.

1. Die Strafkammer hat im Einzelnen dargelegt, warum sie die Vergewaltigung der Zeugin ██████ als minder schwer im Sinne des § 177 Abs. 2 StGB bewertet hat; sie hat dann jedoch zur eigentlichen Strafzumessung ausgeführt, dass die Umstände, die zur Annahme eines minder schweren Falles geführt hätten, nicht noch einmal hätten berücksichtigt werden können, „weil sie durch die Milderung des Strafrahmens bereits ausreichend beachtet worden seien“.

Diese Erwägung ist aus Rechtsgründen zu beanstanden. Das Landgericht hat nicht bedacht, dass der eine Milderung des Strafrahmens bewirkende Anlass – hier die Einordnung der Tat als minder schwerer Fall – als solcher allein zwar nicht nochmals strafmildernd berücksichtigt werden darf, dass aber die mit dem Milderungsgrund zusammenhängenden Umstände innerhalb des Ausnahmestrafrahmens zu beachten sind.

Der Bundesgerichtshof hat wiederholt entschieden, dass für die Strafzumessung im engeren Sinn eine Gesamtbetrachtung von Tatgeschehen und Täterpersönlichkeit erforderlich ist, es mithin nicht statthaft ist, allgemein zu Gunsten des Angeklagten sprechende Milderungsgründe nur deshalb unberücksichtigt zu lassen, weil sie bereits bei der Findung des Sonderstrafrahmens verwertet wurden (BGHSt 26, 311; BGH, Strafverteidiger 1982, 522; 1983, 60; Beschluss vom 14. November 1983 – 3 StR 439/83).

Dem steht auch § 50 StGB nicht entgegen, denn diese Bestimmung besagt nur, dass ein Umstand, der bereits die Annahme eines minder schweren Falles begründet hat, nicht zu einer nochmaligen Herabsetzung des Strafrahmens nach § 49 StGB herangezogen werden darf (BGH, Strafverteidiger 1983, 60).

2. Im Fall der Zeugin Angelika M. hat die Kammer festgestellt, dass der Angeklagte am Tattag gegen 3.00 Uhr morgens nach vorangegangenem Alkoholgenuss zusammen mit dem Zeugen █████ die von diesem und Angelika M. noch gemeinsam bewohnten Räume aufsuchte. Die Zeugin, die sich von H. trennen wollte und mit ihm vereinbart hatte, dass sie bis zu ihrem geplanten Auszug abends nach 22.00 Uhr nicht gestört werden dürfe, reagierte auf die Missachtung dieser Abrede durch H. verärgert. Gleichwohl blieb der Angeklagte, der die Zeugin als Nachbarin gut kannte, in der Wohnung.

„In den frühen Morgenstunden wollte Angelika M. baden. Der Angeklagte äußerte die Vermutung, H. wäre noch eifersüchtig, wenn er Angelika M. den Rücken wasche. Als H. jede Eifersucht abstritt, wollten die beiden Männer um 500,– DM wetten. Angelika M. erklärte jedoch, sie mache da nicht mit. Hierauf versprach █████ 2.000,– DM zu zahlen, wenn der Angeklagte mit Angelika M. schliefe. Eine entsprechende Vereinbarung wurde dann zwischen den beiden Männern schriftlich fixiert: H. versprach dem Angeklagten und Angelika M. je 1.000,– DM, falls beide miteinander schliefen. Angelika M. lehnte auch dieses Ansinnen ab und erklärte, sie sei doch keine ‚Nutte‘!“

Als die Zeugin anschließend badete, sah ihr der Angeklagte – das Badezimmer war nicht abschließbar – zu, ohne ihre Aufforderung, er möge sich entfernen, zu beachten. Danach folgte er der Zeugin auch in deren Schlafzimmer, wo sie sich anziehen wollte. Beide rauchten eine Zigarette; der Angeklagte äußerte, H. solle vorgespiegelt werden, sie hätten miteinander verkehrt. H. wollte dies jedoch, als der Angeklagte und die Zeugin wieder in das Wohnzimmer traten, wegen der Kürze der Zeit nicht glauben. Daraufhin drängte der Angeklagte die Zeugin wieder ins Schlafzimmer und führte gewaltsam mit ihr den Geschlechtsverkehr aus.

Die Kammer hat den Angeklagten in diesem Fall mit einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren belegt und zur Begründung unter anderem ausgeführt:

„Gegen den Angeklagten spricht die abgründige Missachtung der Zeugin, mit der er in ihrer Gegenwart die Wette mit ██ ███ abgeschlossen hat. Erschreckend ist auch der Zynismus, mit dem er die Vergewaltigung zum Gewinn der Wette durchgeführt hat.“

Diese Ausführungen sind mit den wiedergegebenen Feststellungen nicht ohne Weiteres vereinbar. Ersichtlich bezog das Landgericht die „abgründige Missachtung“ der Zeugin durch den Angeklagten darauf, dass er ihre sexuelle Selbstbestimmung zum Gegenstand einer Wette gemacht und das Opfer damit in besonders erniedrigender Weise, nämlich aus finanziellen Erwägungen oder im Bestreben, sich als einen im geschlechtlichen Umgang mit Frauen, gleichgültig mit welchen Mitteln, stets erfolgreichen Mann darzustellen, zum Objekt seines Handelns herabgewürdigt hat.

Den Urteilsgründen ist jedoch nicht zu entnehmen, dass der Angeklagte mit H. gewettet hat, mit der Zeugin, notfalls gewaltsam, geschlechtlich zu verkehren. Die Abrede bezog sich zunächst nur auf die geplante Handlung im Badezimmer, wobei auch offenbleibt, ob überhaupt ein Eingriff in die Rechte der Zeugin beabsichtigt war, oder ob die Absprache nicht unter dem Vorbehalt einer Einwilligung durch Angelika M. getroffen wurde; denn sie zielte nicht darauf ab, der Zeugin unter allen Umständen den Rücken zu waschen, sondern bezog sich darauf, ob H. – gerade auch im Falle eines Einverständnisses durch die Zeugin – ein derartiges Geschehen mit Gelassenheit hätte hinnehmen können. Ein Geschlechtsverkehr wurde Inhalt des Gesprächs erst durch das Angebot H., dem Angeklagten und Angelika M. hierfür je 1.000,– DM zahlen zu wollen. Dabei handelte es sich jedoch nicht um eine Wette der beiden Männer über die Person der Zeugin hinweg, sondern um ein Anerbieten, das dieser noch Raum für eigenverantwortliches und freiwilliges Handeln ließ. Die in diesem Angebot zum Ausdruck kommende Missachtung der Zeugin, die zuvor keinerlei Bereitschaft zu einem entgeltlichen Geschlechtsverkehr mit dem Angeklagten bekundet hatte, wäre danach zwar als eine Ehrverletzung zu werten, enthielt jedoch noch keinen Angriff auf die sexuelle Selbstbestimmung der Zeugin.

Im Übrigen ging diese Missachtung auch von H. aus, ohne dass erkennbar wäre, inwieweit sie auch dem Angeklagten zugerechnet werden könnte.

Die Feststellungen tragen auch nicht die Annahme der Kammer, der Angeklagte habe die Zeugin in zynischer Weise vergewaltigt, um die Wette mit █████ zu gewinnen. Eine Absprache beider, die einen, eventuell gewaltsamen, Geschlechtsverkehr mit der Zeugin zum Gegenstand hatte, gab es, wie dargelegt, in dieser Form nicht. Auch ist dem Verhalten des Angeklagten nicht ohne Weiteres zu entnehmen, dass er schließlich handelte, um von H. wenigstens seinen Teil des angebotenen Geldes zu erhalten. Feststellungen, dass er nach der Tat von H. Geld verlangt oder erhalten hatte, wurden nicht getroffen. Die Gesamtsituation zur Zeit der Tatausführung war im Übrigen auch geprägt durch das Verhalten der Zeugin, die sich in Kenntnis der Vorgeschichte zum Baden in ein nicht verschließbares Zimmer begab und anschließend im Schlafzimmer mit dem Angeklagten eine Zigarette rauchte, wobei über eine Täuschung H. gesprochen wurde.

Ihren Unwertgehalt bezieht die Tat mithin aus der Handlungsweise des Angeklagten und seiner Motivation zur Zeit ihrer Ausführung, nicht jedoch aus der Vorgeschichte. Diese kann hinweggedacht werden, ohne dass dadurch die Tat des Angeklagten in einem milderen Licht erschiene; sie kann dann auch nicht strafschärfend herangezogen werden.

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