Aufhebung der Gesamtstrafe wegen Nichteinbeziehung früherer Strafurteile (§ 55 StGB)

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den Vulkaniseur Kurt Bernhard P ███ (im Folgenden: ███████) aus █████████, geboren ██ ████████ 1947 in KO, wegen Diebstahls u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. Oktober 1979, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher

die Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Wilms Meß Dr. Müller Dr. Meyer

als beisitzende Richter,

Richter am Kammergericht Dr. ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 20. März 1979 im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den Feststellungen hierzu aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht in Wiesbaden hatte gegen den Angeklagten am 25. Juli 1974 wegen 19 Diebstählen eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren verhängt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Ferner war er am 16. September 1975 vom Amtsgericht in Clausthal-Zellerfeld wegen fortgesetzten Fahrens ohne Führerschein mit einem nichtversicherten Kraftfahrzeug (Tatzeit: Februar und März 1974) zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten – ebenfalls unter Aussetzung zur Bewährung – verurteilt worden.

Im anhängigen Verfahren hat das Landgericht in Wiesbaden gegen den Angeklagten wegen Diebstahls in Tateinheit mit Fahren ohne Fahrerlaubnis sowie wegen unerlaubten Entfernens vom Unfallort (Tatzeit: 3. Juni 1974) unter Einbeziehung der Verurteilung aus dem Urteil vom 25. Juli 1974 und unter Auflösung der damals gebildeten Gesamtstrafe wiederum auf eine solche von zwei Jahren erkannt, deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt und die im Urteil vom 25. Juli 1974 angeordnete Einziehung aufrechterhalten.

Die auf Verletzung sachlichen Rechts gestützte, vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich lediglich gegen den Ausspruch über die Gesamtstrafe und deren Aussetzung. Sie ist begründet. Zu Recht rügt die Beschwerdeführerin die Nichteinbeziehung der Strafe aus dem Urteil vom 16. September 1975. Da auch bezüglich dieser Strafe die Voraussetzungen des § 55 Abs. 1 StGB gegeben sind und keine der Ausnahmen vorliegt, bei denen nach der Rechtsprechung von der nachträglichen Bildung einer Gesamtstrafe abgesehen werden darf (vgl. hierzu Dreher/Tröndle, StGB, 38. Aufl., § 55 Rdn. 7), hätte das Landgericht diese Strafe ebenfalls einbeziehen müssen. Der Gesamtstrafausspruch muss schon aus diesem Grund aufgehoben werden. Es braucht deshalb nicht darauf eingegangen zu werden, ob die Zumessungserwägungen zur Gesamtstrafe als noch ausreichend angesehen werden können und ob sie auch sonst frei von Rechtsfehlern sind.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bloße Strafmilderungsgründe nicht die Annahme „besonderer Umstände“ im Sinne von § 56 Abs. 2 StGB rechtfertigen. Denn unter diese Abgrenzungsformel fallen nur Umstände, die von besonderem Gewicht sind, weil sie Ausnahmecharakter haben (vgl. u. a. BGH, Urteil vom 18. Januar 1979 – 4 StR 712/78 –). Weiter wird zu beachten sein, dass die Aussetzung der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe, abgesehen von solchen unter sechs Monaten, auch davon abhängig ist, dass die Verteidigung der Rechtsordnung die Vollstreckung nicht gebietet (§ 56 Abs. 3 StGB). Mit dieser Voraussetzung hat sich das Landgericht im angefochtenen Urteil nicht auseinandergesetzt, obwohl hierzu allein schon wegen der Höhe der erkannten Gesamtstrafe besonderer Anlass bestanden hätte.

Bei der zukünftigen Entscheidung wird über die Aufrechterhaltung der Einziehung ebenfalls neu zu befinden sein.