Revision führt zur Aufhebung der Gesamtstrafenbildung (§ 76 StGB)

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 2 StR 458/73 in der Strafsache gegen den Kellner und Buffetier Otto W. ██ aus █████████████, geboren am ██ 1937 in █████████████████/Kreis █████████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen gewerbs- und gewohnheitsmäßiger Hehlerei

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. Oktober 1973 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Frankfurt am Main vom 13. Februar 1973 in den Aussprüchen über die Gesamtstrafen mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen.

GRÜNDE

Das Landgericht hat den Angeklagten – unter Freispruch im Übrigen – wegen vorsätzlicher Körperverletzung (§ 223a StGB) „unter Einbeziehung der im Urteil des Amtsgerichts Frankfurt/Main vom 24.5.1971 (81 Ls 18/71) gebildeten Gesamtstrafe, die in Wegfall kommt“ zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und drei Monaten sowie wegen gewerbs- und gewohnheitsmäßiger Hehlerei in zwei Fällen zu einer weiteren Gesamtstrafe von drei Jahren verurteilt. Die Revision des Angeklagten hat mit der Sachrüge zum Teil Erfolg.

Die Feststellungen tragen den gesamten Schuldspruch und den Ausspruch über die Einzelstrafen. Dagegen bestehen gegen die Bildung von zwei Gesamtstrafen durch-

greifende Bedenken. Nach § 76 StGB ist Voraussetzung für die nachträgliche Bildung einer Gesamtstrafe, dass die zuletzt abgeurteilte Straftat vor der früheren Verurteilung begangen worden ist. Der Täter soll so gestellt werden, als ob alle von ihm vor dem ersten Urteil begangenen Taten von dem damaligen Tatrichter zugleich mit abgeurteilt seien (RGSt 4, 53, 56; 59, 168, 169; BGH GA 1956, 50). Nach dem Urteilsspruch hat die Strafkammer in die erste Gesamtstrafe von einem Jahr und drei Monaten die Gesamtstrafe aus dem Urteil des Amtsgerichts Frankfurt vom 24. Mai 1971 einbezogen. Eine Gesamtstrafe darf jedoch nie einbezogen werden. Vielmehr sind, wie in den Urteilsgründen richtig ausgeführt ist, die Einzelstrafen unter Auflösung der Gesamtstrafe einzubeziehen (BGHSt 12, 99). Aus ihnen und der neuen Strafe durfte hier jedoch eine Gesamtstrafe deswegen nicht gebildet werden, weil die neu abgeurteilte Tat nicht vor der früheren ersten Verurteilung begangen worden ist.

Nach den Urteilsfeststellungen setzt sich die „einbezogene“ Gesamtstrafe zusammen aus zwei Einzelstrafen.

Zu der ersten Einzelfreiheitsstrafe von sechs Monaten ist der Angeklagte durch Urteil des Schöffengerichts in Mainz vom 14. Dezember 1970 – Ms 78/67 – verurteilt worden. Die zweite Einzelstrafe wurde durch das Urteil des Schöffengerichts vom 24. Mai 1971 – 917/81 Ls 18/71 – ausgesprochen. Beide Taten waren vor dem 14. Dezember 1970 begangen worden, hat das Schöffengericht eine Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr gebildet und diese zur Bewährung ausgesetzt. Die im nunmehr angefochtenen Urteil festgestellte Körperverletzung hat der Angeklagte erst in der zweiten Maihälfte 1971, also nach der Verurteilung vom 14. Dezember 1970 begangen. Deshalb scheidet die Bildung einer Gesamtstrafe für diese drei Einzelstrafen aus. Vielmehr muss die Gesamtstrafe aus dem Urteil vom 24. Mai 1971 bestehen bleiben und aus den im angefochtenen Urteil verhängten drei Einzelstrafen eine Gesamtstrafe gebildet werden. Diese darf – wegen des Verbots der Schlechterstellung – drei Jahre und drei Monate nicht übersteigen.