Revision: Teilaufhebung von Verurteilungen und Aufhebung des Strafausspruchs wegen Rückfallsfehler

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 456/74 4 AQ 74

in der Strafsache gegen

die frühere Verkäuferin Annemarie Erna Margarethe █████ geborene █████████ ████████, geboren am ███ 1938 in ████████████████, zur Zeit in Strafhaft in anderer Sache,

wegen Diebstahls u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 29. Oktober 1974 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 24. Juli 1973

a) im Fall D 6 der Urteilsgründe ████ dahin geändert, dass die Verurteilung der Angeklagten und der Mitangeklagten F(____) wegen versuchten Betruges wegfällt,

b) mit den Feststellungen aufgehoben, soweit die Angeklagte im Fall D 2 der Urteilsgründe (S(___)) wegen Diebstahls in Tateinheit mit Betrug verurteilt worden ist, ferner soweit der Strafausspruch sie betrifft.

Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat die Angeklagte unter den Voraussetzungen strafschärfenden Rückfalls wegen Diebstahls in zehn Fällen verurteilt, davon in sieben Fällen in Tateinheit mit Betrug, in zwei Fällen mit versuchtem Betrug, in sieben dieser Fälle zugleich in Tateinheit mit Urkundenfälschung und in fünf der Fälle außerdem in Tateinheit mit Missbrauch von Ausweispapieren. Die Taten sind sämtlich gemeinschaftlich begangen. Außerdem ist die Angeklagte eines weiteren Betrugs schuldig gesprochen worden. Die Strafkammer hat nach Auflösung einer früher gegen die Angeklagte ausgesprochenen Gesamtstrafe drei der damals ausgeworfenen Einzelstrafen von je einem Jahr Freiheitsstrafe (Urteil des Amtsgerichts in Köln vom 22. August 1972 – 3 Ms 17/72 –) in ihr Urteil einbezogen und eine Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verhängt. Eine in die aufgelöste Gesamtfreiheitsstrafe eingegangene Freiheitsstrafe von acht Monaten (Urteil des Amtsgerichts in Wuppertal vom 29. April 1971 – 26 Ds 43/71 –) ist daneben bestehen geblieben.

Die gegen das Urteil gerichtete Revision der Angeklagten rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat zum Teil Erfolg.

a) Die Verfahrensrügen sind fast ausnahmslos unzulässig, im Übrigen offensichtlich unbegründet.

b) Der Schuldspruch muss teilweise aufgehoben werden.

Im Fall ██████ (D 2) mangelt es an Feststellungen über die Beteiligung der Angeklagten ██████ am Betrug.

Im Falle ████████ (D 6) übersieht die Strafkammer, dass der Versuch des Diebes, von einem gestohlenen Sparkassenbuch Abhebungen zu tätigen, mitbestrafte Nachtat zum Diebstahl ist. Die Verurteilung der Angeklagten D. C. D. und der Angeklagten ████████ (§ 357 StPO) wegen versuchten Betruges muss deshalb wegfallen. Auf den Strafausspruch gegen die Mitangeklagte F. hat das keinen Einfluss.

c) Der Strafausspruch kann keinen Bestand haben.

Die Auffassung der Strafkammer, dass die Angeklagte die Taten im Rückfall begangen habe und deshalb härter zu bestrafen sei, trifft für die Mehrzahl der Fälle nicht zu.

Die Angeklagte ist nach den Urteilsfeststellungen wie folgt vorbestraft:

1. Durch Urteil des Amtsgerichts in Bochum vom 6. Juni 1968 (31 Cs 1085/68) wegen Diebstahls zu drei Monaten Gefängnis;

2. durch Urteil des Amtsgerichts – erweiterten Schöffengerichts – in Wiesbaden vom 26. Mai 1970 (7 Ls 6/70) wegen fortgesetzten Diebstahls in acht Fällen, gemeinschaftlichen Diebstahls in sechs Fällen in Tateinheit mit fortgesetztem Betrug in 16 Fällen, davon in acht Fällen versucht und in neun Fällen gemeinschaftlich handelnd, in weiterer Tateinheit mit fortgesetzter Urkundenfälschung in drei Fällen und mit fortgesetzter Sachhehlerei in sechs Fällen, ferner wegen Unterschlagung in Tateinheit mit Betrug und mit Urkundenfälschung sowie wegen Beförderungserschleichung unter Einbeziehung der Strafe zu 1. zu vier Monaten Gesamtfreiheitsstrafe und acht Monaten Freiheitsstrafe, außerdem zu 210,– DM Geldstrafe; die zunächst gewährte Strafaussetzung zur Bewährung ist später widerrufen worden;

3. durch Urteil des Amtsgerichts in Wuppertal vom 29. April 1971 (26 Ds 43/71), rechtskräftig seit dem 3. Februar 1972, wegen eines am 5. März 1971 begangenen gemeinschaftlichen Diebstahls zu acht Monaten Freiheitsstrafe; in dieser Sache war die Angeklagte vom 5. März bis 14. Juni 1971 in Untersuchungshaft;

4. durch Urteil des Amtsgerichts – Schöffengerichts – in Köln vom 22. August 1972 (3 Ms 17/72) wegen dreier am 23. Oktober 1970, 12. und 29. Januar 1971 begangener fortgesetzter Fälle des gemeinschaftlichen Diebstahls zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sieben Monaten (die Einzelstrafen betrugen je ein Jahr).

Aus den Vorstrafen zu 3. und 4. wurde nachträglich durch Beschluss eine neue Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren gebildet.

Die Strafkammer sieht mit den Vorstrafen zu 2. und 3. die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 StGB als erfüllt an. Dabei ist übersehen, dass die zweite Vorverurteilung erst nach Begehen der Mehrzahl der im vorliegenden Verfahren zu bewertenden Taten rechtskräftig geworden ist. In den Fällen 1 bis 7 liegen die Tatzeiten zwischen Ende September und Mitte Dezember 1971; in den Fällen 8 und 9 sind die Diebstahlshandlungen im Januar 1972, die Betrugshandlungen nach dem 3. Februar 1972 begangen; lediglich in den Fällen 10 und 13 liegen die Tatzeiten nach diesem Datum. Rückfall kommt nur dann in Betracht, wenn der Täter vor Begehung der abzuurteilenden Taten mindestens zweimal rechtskräftig verurteilt worden ist (BGH NJW 1973, 663 – Nr. 13 –; Koffka in LK, StGB 9. Aufl. § 17 Rdnr. 10; Dreher, StGB 34. Aufl. § 17 Anm. 2 A a; vgl. auch BGHSt 24, 94, 96). Da nicht sicher auszuschließen ist, dass dieser Rechtsfehler sämtliche Einzelstrafen beeinflusst hat, ist der Strafausspruch insgesamt aufzuheben.

Bei der Einbeziehung von früheren Verurteilungen in die Gesamtstrafenbildung wird folgendes zu beachten sein:

Dem § 76 StGB liegt der Gedanke zugrunde, dass der Richter davon auszugehen hat, dass die später ermittelten Handlungen bereits bei der früheren Verhandlung mit abzuurteilen gewesen wären. Wenn – wie im vorliegenden Falle – die abzuurteilenden Taten zwischen einem ersten (Vorstrafe zu 3.) und einem zweiten Urteil (Vorstrafe zu 4.), das nachträglich zutreffend eine Gesamtstrafe gebildet hat, begangen sind, führt dieser Grundsatz dazu, dass die frühere Gesamtstrafe Bestand hat und aus den jetzt auszuwerfenden Einzelstrafen eine weitere Gesamtstrafe zu bilden ist (RGSt 18, 333; BGH GA 1956, 50). Allerdings darf die Angeklagte dabei nicht schlechter gestellt werden als in dem angefochtenen Urteil, § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO. Dagegen steht die teilweise Vollstreckung einer früheren Strafe einer Einbeziehung nach § 76 StGB nicht entgegen. Schließlich sei auf BGHSt 24, 268 hingewiesen.