Revision im BtMG-Verfahren verworfen: Ablehnung von Beweisanträgen und § 251 StPO-Verlesung

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

2 StR 455/90

in der Strafsache gegen ███ aus ██████ ██ dort, Gerhard, geboren am ███████████████ 1942, wegen Verstoßes gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 3. Mai 1991, an der teilgenommen haben:

Richter am Bundesgerichtshof Maier als Vorsitzender, die Richter am Bundesgerichtshof Theune, Niemöller, Gollwitzer, Dr. Schäfer als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt █████████ █████ als Verteidiger des ████████████, ██████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 1. März 1990 wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht Frankfurt am Main hatte den Angeklagten durch Urteil vom 28. August 1987 wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Diese Entscheidung hat der Senat durch Urteil vom 21. Dezember 1988 auf die Revision des Angeklagten insgesamt und auf die Revision der Staatsanwaltschaft im Ausspruch über die Verfallanordnung mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Das Landgericht hat den Angeklagten nunmehr wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt, den Verfall des beim Angeklagten beschlagnahmten Geldbetrages von 184.500,-- DM angeordnet sowie sichergestelltes Rauschgift und weitere Gegenstände eingezogen.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formlichen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I.

Das Landgericht hat festgestellt:

In der Zeit vom 23. September bis 7. Oktober 1982 hielt sich der Angeklagte zusammen mit seinem Bekannten Max ██ bei Michele ██, den er im Februar 1982 anlässlich eines Aufenthalts in Goa/Indien kennengelernt hatte, in dessen Haus in ██████████████████████ auf. Die drei Personen kamen überein, dass MC) sobald wie möglich 1 kg Kokain zum Preis von höchstens 60.000,-- US-Dollar in die Bundesrepublik Deutschland liefern sollte. Aufgrund dieser Bestellung brachte ein Kurier des MC) im Zeitraum vom 8. Oktober bis 26. Dezember 1982 Kokain im Gewicht von mindestens 840 g mit einem Reinheitsgehalt von etwa 90 %. Das Rauschgift wurde in der Wohnung des Angeklagten von ihm und von ████ zerkleinert, mit Mannit und Äther oder Aceton um etwa 100 % gestreckt, gewogen und in kleinere Mengen abgepackt. Beide veräußerten das Kokain und teilten den Gewinn. Der Kaufpreis wurde – ab etwa 21. Januar 1983 – in Raten an MC) gezahlt.

In der Zeit ab Ende Januar 1983, möglicherweise erst Wochen oder Monate später, fasste der Angeklagte den Entschluss, sich von ██████ als Partner zu trennen und die weiteren Kokaingeschäfte ohne ihn zu betreiben. In der Zeit

von Ende Januar bis Ende November 1983 erhielt der Angeklagte durch Kurier(e) weitere 2 kg Kokain mit einem Reinheitsgehalt von etwa 90 %. Ob dieses Rauschgift noch von ███ im Einvernehmen mit dem Angeklagten bestellt oder auf Veranlassung anderer in das Inland verbracht und infolge Nichtabnahme dem Angeklagten von MC) angeboten worden war, konnte die Strafkammer nicht feststellen. Der Angeklagte streckte und portionierte das Kokain in derselben Weise wie die erste Lieferung. Von dem so hergestellten Gemisch verkaufte er 3.274 g mit Gewinn und konsumierte oder verschenkte 227 g. 459 g wurden bei der Festnahme des Angeklagten in seiner Wohnung sichergestellt; der Reinheitsgrad wurde mit 47,8 % bis 48,8 % ermittelt.

II.

Die Verfahrensrügen sind überwiegend unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Der Erörterung bedürfen folgende:

1. Der Angeklagte rügt fehlerhafte Ablehnung von Beweisanträgen auf Vernehmung des früheren Mitangeklagten Michele ███ und seiner Ehefrau Rosalba ███ als Zeugen. In der Verlesung von Niederschriften über polizeiliche und richterliche Beschuldigtenvernehmungen des Michele MC) sieht er einen Verstoß gegen § 251 Abs. 1 und 2 StPO.

a) aa) Nach Abtrennung des gegen ██ ███████████ Verfahrens hatte ihn die Strafkammer am 3. Mai 1989 zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und sechs Monaten verurteilt. Am selben Tag wurde das Urteil rechtskräftig und ████ weil er bereits zwei Drittel der Strafe durch Untersuchungshaft verbüßt hatte, entlassen. Dabei wurde ihm für sich und seine Ehefrau jeweils eine Zeugenladung mit Übersetzung in die spanische Sprache zum Termin vom 16. November 1989 im Verfahren gegen den Angeklagten ausgehändigt. Er erklärte sich bereit, auch die Zeugenladung für seine Ehefrau in Empfang zu nehmen, und sagte zu, mit seiner Ehefrau zum Termin zu erscheinen. Beide erschienen jedoch nicht und gaben auch keine Nachricht.

Im Termin vom 28. November 1989 beantragte der Verteidiger des Angeklagten, Michele und Rosalba ███ als Zeugen zu laden und zu vernehmen zum Beweis dafür, „dass Max ███ in dem durch die Anklage begrenzten Zeitraum ████ ███ jeweils max. 1 kg Kokain für sich in Kolumbien bestellt hat und dass dieses Kokain aus Kolumbien nach ██████ geliefert worden ist“.

Die Strafkammer lehnte den Beweisantrag ab mit der Begründung, beide Zeugen seien unerreichbar; sie wies auf die Aushändigung der Ladungen an Michele MC) und seine gegebenen Zusagen hin.

bb) Am 30. November 1989 erklärte der Verteidiger, der in Kolumbien befindliche Bruder des Michele ███ habe dem Angeklagten auf dessen telefonische Anfrage versichert, dass Frau MC) weder über ihre Zeugenladung, die ihr Ehemann für sie erhalten hatte, noch sonst erfahren habe, dass sie als Zeugin in der Hauptverhandlung erscheinen solle. Er beantragte nunmehr, Frau MC) im Wege der Rechtshilfe zu laden. Hinsichtlich Michele ███ erklärte der Verteidiger, dass dieser nach der Haftentlassung nicht nach Kolumbien, sondern nach Italien gereist sei; seines Wissens sei er verstorben.

Diesen Beweisantrag wies die Strafkammer zurück mit der Begründung, die in das Wissen der Zeugin gestellten Tatsachen seien für die Entscheidung ohne Bedeutung. Selbst wenn die (im Antrag vom 28. November 1989) behauptete Tatsache bewiesen werden sollte, würde die Strafkammer nicht den – nicht zwingenden, sondern nur möglichen – Schluss ziehen, „der Angeklagte █████████ sei an den erfolgten Kokainlieferungen nicht beteiligt gewesen oder habe insofern nur eine untergeordnete Rolle eingenommen.“

cc) Am 2. Januar 1990 gab die Vorsitzende bekannt, dass Niederschriften über frühere polizeiliche und richterliche Beschuldigtenvernehmungen des Michele MC) verlesen werden sollten. Die Verteidigung des Angeklagten widersprach mit der Erklärung, dass die Unerreichbarkeit oder gar das Ableben MC) nicht mit Sicherheit angenommen werden könne. Sie wies außerdem auf die bei den Akten befindlichen ärztlichen Untersuchungsbefunde vom 23. und 27. April 1989 hin, in denen der Verdacht auf luetische Erkrankung ████ im Sekundär- oder Tertiärstadium geäußert wurde. Als von MC) angegebene Beschwerden waren darin „Kopfschmerzen, starke Vergesslichkeit, Schwindel, Leere im Kopf“ genannt. Der Verteidiger schloss daraus, dass ███ die Ladung in den sechs Monaten bis zum Termin vergessen haben könne und eine erneute Ladung im Wege der Rechtshilfe erforderlich sei. Die Strafkammer wies Widerspruch und Gegenvorstellung zurück und beschloss die Verlesung, indem sie erneut ausführte, dass Michele MC) als unerreichbar anzusehen sei; alsdann wurden die von der Vorsitzenden zuvor bezeichneten Niederschriften verlesen.

dd) Im Termin vom 27. Februar 1990 verlas der Verteidiger bzw. Gegenvorstellung“; unter anderem wiederholte er den Antrag auf Ladung der Zeugin, Frau ███ und stellte in das Wissen an ███ „dass Michele ██ keine Kokainlieferungen schickte“.

Diesen Antrag wies die Strafkammer in den Urteilsgründen als für die Entscheidung bedeutungslos zurück: „Anhaltspunkte dafür, dass die Zeugin in die Kokaingeschäfte ihres Mannes verstrickt war, sind nicht gegeben. Die Zeugin ist daher keine unmittelbare Tatzeugin, die in ihr Wissen gestellten Tatsachen stellen bloße Indiztatsachen dar, aus denen nicht zwingend der Schluss folgt, dass Michele MC) nicht den ███████████ beliefert hat. Denkbar ist es ebenso, dass ██ ohne ja dieses Wissen seiner Ehefrau Kokain geliefert hat, sogar ihr gegenüber bewusst wahrheitswidrig in Abrede gestellt hat“ (UA S. 24).

Dagegen ergebe sich aus früheren glaubhaften Aussagen des Zeugen HC), dass der Angeklagte von ███ mit Kokain beliefert worden sei. Danach habe ██ 1983 vom Angeklagten Kokain bezogen. Der Angeklagte habe ständig Kokain vorrätig gehabt und erklärt, dass er dies von „Michel“ aus Südamerika nach █████████ ██████████ erhalten habe. Diesen Michel habe er selbst im Sommer 1983 zweimal bei dem Angeklagten getroffen, unter anderem am 31. Mai 1983, als man zu dritt zum Fußballspiel für Breitner nach München gefahren sei; bei „Michel“ habe es sich um die ihm, HC), auf dem Lichtbild als Michele MC) gezeigte Person gehandelt.

b) Die Ablehnung der Beweisanträge und die Verlesung der Vernehmungsniederschriften sind nicht zu beanstanden.

aa) Michele ███ ist ordnungsgemäß zum Termin geladen worden. Weil er dennoch nicht zum Termin erschienen ist, durfte ihn die Strafkammer als unerreichbar ansehen. Daran ändert es nichts, dass in dem erwähnten neurologisch-psychiatrischen Gutachten vom 23. April 1989 unter anderem multiple Gefäßveränderungen im Bereich des Zentralnervensystems festgestellt, eine luetische Erkrankung als möglich erachtet und starke Vergesslichkeit als von MC) genannte Beschwerden wiedergegeben worden waren. Anhaltspunkte dafür, dass er zu jener Zeit – also auch bei Urteilsverkündung und Haftentlassung am 3. Mai 1989 – verhandlungsunfähig gewesen sein könnte, sind nicht ersichtlich (s. z. B. im Termin vom 3. Mai 1989 SA Bl. 2223 f). Die von der Verteidigung genannte Möglichkeit, dass MC) die Terminsladung vergessen habe, bei erneuter Ladung aber erschienen wäre, lag fern; die Strafkammer musste sie nicht in ihre Überlegungen einbeziehen. Naheliegend war vielmehr, dass ███, sofern er noch lebte, aus gesundheitlichen Gründen nicht kommen konnte oder wollte. In diesem Zusammenhang sind von Bedeutung die weiteren Befunde über eine – nach einem Arztbericht vom 22. Dezember 1988 bereits am 16. Oktober 1988 ausgelöste – „vollständige Parese der linken unteren Extremität“, aufgrund deren Stehen oder Gehen ohne Hilfe nicht möglich war. Im Übrigen hatte sich MC) offensichtlich nicht zu Hause, sondern an einem der Strafkammer wie dem Angeklagten unbekannten Ort aufgehalten. Die Verteidigung hatte am 2. Januar 1990 lediglich ihre ursprüngliche Annahme, ███ sei verstorben, in Frage gestellt, nicht aber die Erklärung, er sei nicht mehr nach Kolumbien zurückgekehrt, sondern nach

Italien gereist. Bezeichnend ist auch, dass der Angeklagte am 28. November 1989 lediglich mit dem Bruder ███ in Kolumbien telefonischen Kontakt aufgenommen hatte, dabei Umstände erfahren hatte, die dieser nur aus Äußerungen von Frau MC) wissen konnte, aber selbst nach diesem Gespräch nichts über den Aufenthalt Michele ███ mitgeteilt hat. Wenn sich Rosalba ███ auf ausdrückliche Frage auf die Auskunft beschränkte, von der Zeugenladung, die ihr Ehemann für sie erhalten hatte, nichts zu wissen, ist dies nur so zu erklären, dass sie bis dahin und insbesondere bei Erteilung der Auskunft keinen Kontakt zu ihm gehabt hatte.

Bei dieser Sachlage ist in der Ablehnung einer erneuten Ladung des Michele MC) wegen Unerreichbarkeit und in der Verlesung früherer polizeilicher und richterlicher Beschuldigtenvernehmungen kein Rechtsfehler zu sehen.

bb) Hinsichtlich Rosalba ███ bedarf die ursprüngliche, mit Unerreichbarkeit – fehlerhaft – begründete Ablehnung der Zeugenvernehmung keiner Erörterung. Die Strafkammer hat ihre Entscheidung dahin geändert, dass sie die im Antrag vom 28. November 1989 in das Wissen der Zeugin gestellte Tatsache ███████ habe in Kolumbien Kokain für sich bestellt) als für die Entscheidung bedeutungslos bezeichnete. Die Begründung besagte mit ausreichender Deutlichkeit, die Strafkammer halte es auch auf dieser Grundlage nicht für ausgeschlossen, sondern bei Berücksichtigung anderer Anhaltspunkte für möglich, dass den von MC) aufgegebenen Kokainbestellungen Absprachen mit dem Angeklagten vorausgegangen waren, nach denen dieser an den Geschäften – zum Beispiel durch Entgegennahme, Zahlung, Verarbeitung

und Veräußerung des Rauschgifts – maßgeblich beteiligt sein werde.

In den Urteilsgründen hat sich die Strafkammer dazu nicht in Widerspruch gesetzt. Das ist nicht zu beanstanden.

b) Der Antrag vom 27. Februar 1990 war ausweislich des Protokolls hilfsweise gestellt; ein Rechtsfehler liegt somit nicht darin, dass die Strafkammer ihn erst in den Urteilsgründen behandelt hat.

Auch die für die Ablehnung gegebene Begründung der Bedeutungslosigkeit ist nicht zu beanstanden.

Das Landgericht hat die Beweisbehauptung dahin interpretiert, die Zeugin wisse nichts davon, dass ihr Ehemann Kokain an den Angeklagten geliefert habe, er habe ihr gegenüber solche Lieferungen in Abrede gestellt. Eine solche Behauptung durfte bei Berücksichtigung der gesamten Beweislage und der Tatsache, dass der Ehemann die Lieferungen nicht aus seiner Wohnung tätigte, als bedeutungslos angesehen werden. Den Beschuldigteneinlassungen MC) und weiterem Akteninhalt ist zu entnehmen, dass er allein, jedenfalls ohne seine Ehefrau, eine außerordentlich umfangreiche Reisetätigkeit entwickelt hatte, unter anderem im Jahre 1982 nach Indien und während des Aufenthalts des Angeklagten bei ihm in ███ sich für zwei Tage nach Bogotá gereist war, im Jahre 1983 achtmal in ██████████████, einmal in Brasilien sowie dass er am und einmal in Spanien aufgehalten hatte 6. April 1984 von ██████████████████ mit dem Flugzeug nach Mailand in die Schweiz und am 3. Mai 1984 über Rom und ██████████████████ gereist war (siehe u.a. die Vernehmungsniederschriften vom 4. Mai 1984 SA Bl. 408 ff und 2123 f).

Es kann offen bleiben, ob die von der Strafkammer vorgenommene Auslegung der Beweisbehauptung dem Begehren des Antragstellers voll entsprach. Wenn er jedoch, darüber hinausgehend, zugleich beweisen wollte, Michele ███ habe auch im Verlauf seiner zahlreichen allein unternommenen Reisen kein Kokain an den Angeklagten geliefert, so erfüllte sein Verlangen, weil zu unbestimmt, nicht die Voraussetzungen eines Beweisantrags. Denn die Möglichkeit, die Zeugin könne auch darüber aus unmittelbar oder mittelbar erlangtem eigenen Wissen zuverlässige Aussagen machen, lag fern. Den Erfordernissen eines Beweisantrags, der nur aus den Gründen des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO abgelehnt werden durfte, hatte dieses Begehren nur dann entsprochen, wenn der Antragsteller Umstände aufgezeigt hätte, aus denen sich die erwähnte Möglichkeit ergab (vgl. BGH, Urt. v. 7. September 1983 – 2 StR 278/83 und v. 23. September 1983 – 2 StR 151/83; BGHR § 244 Abs. 3 Satz 2 Bedeutungslosigkeit 2 bis 4). Mangels entsprechender Darlegungen des Antragstellers brauchte sich die Strafkammer damit nicht ausdrücklich zu befassen.

2. Auch unter dem Gesichtspunkt der Aufklärungspflicht war die Strafkammer nicht gehalten, Michele MC) oder Rosalba ██ als Zeugen zu laden.

III.

Die auf die Sachrüge vorgenommene Prüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufgedeckt.