Prozessbetrug: Rücktritt, Tateinheit mit Falschaussage-Anstiftung und § 159 StGB

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

2 StR 455/70

in der Strafsache gegen den Kaufmann Harald ████ aus █████████████, geboren am ███ ████ 1919 in ███████████, wegen Betrugsversuchs u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Hauptverhandlung vom 25. November 1970 in der Sitzung vom 2. Dezember 1970, woran teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Willms Bundesrichter

Dr. Müller Bundesrichter

Baumgarten Bundesrichter

Dr. Meyer als beisitzende Richter,

██ Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ███

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Wiesbaden vom 13. Februar 1970 nach vorläufiger Einstellung des Verfahrens (§ 154 StPO) wegen des Betrugsversuchs zum Nachteil der Raiffeisen- und Volksbankenversicherung (Fall VI der Urteilsgründe)

1.) im Schuldspruch dahin geändert,

a) dass der Angeklagte im Falle II der Urteilsgründe von der Anklage des versuchten Betruges und der mißlungenen Anstiftung zur Falschaussage freigesprochen wird,

b) dass in den Fällen I und III der Urteilsgründe versuchter Betrug und Anstiftung des Zeugen ███ zur Falschaussage und im Falle IV versuchter Betrug und Anstiftung der Zeugen Sch██████ und ███████ zur Falschaussage und Anstiftung der Zeugin █████ zur Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung jeweils innerhalb des Falles eine einheitliche Handlung bilden,

2.) mit den Feststellungen aufgehoben

a) im Schuldspruch, soweit der Angeklagte im Falle I der Urteilsgründe wegen Anstiftung der Zeugin ████ zur Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung verurteilt worden ist,

b) im gesamten Strafaussprach.

II. Soweit der Angeklagte freigesprochen ist, fallen die Kosten des Verfahrens und die ausscheidbaren notwendigen Auslagen des Angeklagten der Staatskasse zur Last.

Im Umfange der Aufhebung und zur Festsetzung einer Einzelstrafe wegen mißlungener Anstiftung der Zeugin █████ zur Falschaussage im Falle IV der Urteilsgründe wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die weiteren Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Die Strafkammer hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigen wegen Betrugsversuchs in sechs Fällen, wegen Anstiftung zur uneidlichen vorsätzlichen Falschaussage vor Gericht in vier Fällen, wegen ergebnisloser Anstiftung hierzu in weiteren vier Fällen und wegen Anstiftung zur Abgabe einer wissentlich falschen Versicherung an Eides Statt in zwei Fällen unter Anrechnung der Untersuchungshaft zu einer Gesamtgefängnisstrafe von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Mit der Revision rügt er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

Die Ausführungen zur Verfahrensbeschwerde sind zum großen Teil unzulässige Angriffe gegen die Beweiswürdigung. Soweit im übrigen die Verfahrensrügen nicht mangels näherer Darlegungen unzulässig sind (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO), sind sie offensichtlich unbegründet. Dagegen führt die Sachbeschwerde zur teilweisen Aufhebung des Urteils.

1. Im Falle I der Urteilsgründe („Sternautomaten“) kann die Verurteilung des Angeklagten wegen Anstiftung der Frau █████ zur Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung nicht aufrechterhalten bleiben.

Allerdings bezweifelt die Revision zu Unrecht, dass das Schreiben der Frau █████ vom 22. Dezember 1967 überhaupt eine Versicherung an Eides Statt gewesen ist. Da das Schriftstück als eidesstattliche Erklärung bezeichnet war, durfte die Strafkammer davon ausgehen, dass es auch so gemeint war. Daran ändert nichts, dass Frau V██ sich gleichzeitig zur Vernehmung als Zeugin anbot.

Zutreffend weist die Revision jedoch darauf hin, dass weder die Staatsanwaltschaft noch der Strafrichter zur Entgegennahme der eidesstattlichen Versicherung zuständig war, weil solche Erklärungen im Strafverfahren unter keinem Gesichtspunkt ein zulässiges Beweismittel zur Schuldfrage sein können (BGHSt 17, 303). Der Tatbestand der Anstiftung zur Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung nach §§ 156, 48 StGB ist deshalb nicht gegeben.

a) Auch wenn der Angeklagte irrig eine Zuständigkeit zur Entgegennahme der Erklärung angenommen haben sollte, hat er sich nicht wegen vollendeter oder mißlungener Anstiftung zu einem Eidesdelikt strafbar gemacht.

Der in Form eines Hinweises geäußerten abweichenden Ansicht, in solchen Fällen komme ein Vergehen nach den §§ 156, 159 StGB in Betracht, kann der Senat nicht beipflichten.

Zwar ist die Zuständigkeit der Behörde zur Entgegennahme der eidesstattlichen Versicherung Tatbestandsmerkmal des § 156 StGB, so dass die irrtümliche Annahme der Zuständigkeit begrifflich untauglichen Versuch begründet. Die Straflosigkeit dieses Versuchs kann aber nicht über § 159 StGB zur Strafbarkeit des Anstifters führen. § 159 war früher bis zu den Novellen vom 29. Mai 1943, RGBl. I 339 und vom 20. Januar 1944, RGBl. I 41 als selbständiger Unternehmenstatbestand gestaltet. Aus dieser Selbständigkeit hatte das Reichsgericht die Auffassung hergeleitet, dass nach § 159 StGB auch strafbar sein könne, wer sich bei dem Unternehmen der Verleitung nur irrig vorstellt, die Behörde sei zur Entgegennahme der beabsichtigten eidesstattlichen Versicherung zuständig (vgl. RGSt 72, 80 und 73, 312). Damals war der Versuch der falschen eidesstattlichen Versicherung noch nicht mit Strafe bedroht; die Strafbarkeit wurde erst durch die erwähnte Novelle vom 29. Mai 1943 begründet. Das Reichsgericht erklärte dies für unerheblich, weil § 159 StGB eine Sondervorschrift sei, die auf dem Gebiete der Anstiftung den im allgemeinen straflosen Versuch als „vollendete Tat“ mit Strafe bedrohe. Obwohl diese Rechtsprechung sich auf die tatbestandliche Selbständigkeit des § 159 StGB berufen konnte und mit dem Gesetzeswortlaut nicht in Widerspruch stand, fand sie nicht allgemeine Billigung in der Rechtslehre; vgl. Mezger LK § 159 Anm. 3 und vor allem Schönke StGB 3. Aufl. § 159 Anm. III mit dem Hinweis, eine Bestrafung nach § 159 dürfe nur in Betracht kommen, wenn die Haupttat nach den Grundtatbeständen der §§ 153 ff. StGB überhaupt (als Versuch) strafbar sein könne.

Die erwähnten Novellen haben dann mit der Neufassung des § 159 StGB den selbständigen Unternehmenstatbestand aufgegeben und an seiner Stelle den Anwendungsbereich des § 49a StGB teilweise auf die Vergehenstatbestände der §§ 153, 156 StGB ausgedehnt. Zugleich wurde die hier erörterte Frage aus dem Problemkreis des § 159 StGB herausgenommen, indem der Gesetzgeber dem § 156 StGB die Strafdrohung gegen den Versuch anfügte. Nunmehr war die Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung vor einer unzuständigen, aber irrig für zuständig gehaltenen Behörde ein zwar untauglicher, aber strafbarer Versuch nach § 156 StGB. Der demselben Irrtum unterliegende Anstifter war daher nach § 48, nicht nach § 159 StGB zu bestrafen.

Diese Rechtslage ist durch das 3. Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. August 1953, das für § 156 StGB die Strafbarkeit des Versuchs wieder aufgehoben hat, entscheidend geändert worden. Der Senat kann nicht anerkennen, dass sich die Strafbarkeit der Anstiftung zum untauglichen Versuch, weil § 48 StGB nicht mehr anwendbar sei, jetzt wieder aus § 159 StGB ergebe, der Gesetzgeber also insoweit zur Rechtslage vor 1943 zurückgekehrt sei. § 159 StGB ist kein selbständiger Unternehmenstatbestand mehr; er hat seine Anlehnung an § 49a StGB nicht verloren. Daraus ergibt sich Straflosigkeit der Anstiftung zum untauglichen Versuch. Zwar ist § 49a StGB auch anwendbar, wenn die Tätigkeit, die der Angestiftete nach dem Willen des Anstifters entfalten soll, nur zu einem untauglichen Versuch führen kann. Das beruht indessen darauf, dass diese Vorschrift allgemein nur für Verbrechen gilt, deren Versuch stets strafbar ist. Die Anstiftung zur Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung vor einer unzuständigen Behörde kann dagegen nur noch zu einem straflosen Versuch führen. Es wäre deshalb keine „entsprechende“ Anwendung des § 49a StGB mehr, wenn die „gelungene“ Anstiftung zu einer als Eidesdelikt nicht strafbaren Tat der Strafdrohung des § 159 StGB unterstellt würde.

b) Frau ████ hat sich jedoch nach den Feststellungen durch ihr Verhalten der Begünstigung des Angeklagten schuldig gemacht. Allerdings muss die Begünstigungshandlung objektiv geeignet sein, dem Vortäter zu helfen (BGHSt 4, 221), und die eidesstattliche Versicherung war hier ein gänzlich ungeeignetes Beweismittel.

Frau ████ erbot sich jedoch gleichzeitig zur Zeugenaussage. Hierin lag der Beginn – nicht nur die Vorbereitung – einer geeigneten Beistandsleistung. Der Vortäter braucht im Ergebnis nicht besser gestellt zu werden. Der in BGHSt 2, 375, 376 vertretenen, nicht urteilsbestimmenden anderen Meinung kann nicht beigetreten werden (ebenso BGH Urteil vom 18. Dezember 1964 – 5 StR 524/64). Beim Angeklagten kommt Anstiftung zur Begünstigung in Betracht (über Anstiftung zur Selbstbegünstigung: BGHSt 17, 236). Unter diesem Gesichtspunkt ist die Tat neu zu prüfen.

Die Feststellungen tragen ferner nicht die Verurteilung des Angeklagten wegen Betrugsversuchs und mißlungener Anstiftung zur Falschaussage im Falle II der Urteilsgründe (Ehescheidungsprozess).

Der Senat neigt zu der Ansicht, dass auch im Ehescheidungsverfahren Betrug durch Erschleichen eines sachlich unrichtigen Urteils begangen werden kann, weil der Richter durch die Entscheidung des Rechtsstreits auch unmittelbar die Grundlage für die Unterhaltsansprüche der Parteien schafft. Diese Frage braucht hier jedoch nicht entschieden zu werden.

Nachdem der zur Falschaussage überredete Zeuge im Vernehmungstermin ausgeblieben war, nahm der Angeklagte die auf das falsche Zeugnis gestützte Widerklage zurück, obwohl er die Vernehmung des Zeugen hätte weiter betreiben können. Dieses Verhalten deutet auf einen freiwilligen Rücktritt vom Versuch des Prozessbetruges und der Anstiftung zur Falschaussage hin. Da diese Frage nicht erörtert ist, kann das Urteil in diesem Umfange keinen Bestand haben. Mangels geeigneter Beweismittel ist es ausgeschlossen, dass eine neue Hauptverhandlung den Beweis der Unfreiwilligkeit des Rücktritts erbringen kann. Der Senat hat deshalb in diesem Falle den Angeklagten freigesprochen.

3. In den Fällen I und III der Urteilsgründe sind jeweils der Betrugsversuch und die Anstiftung des Zeugen ███ zur Falschaussage keine selbständigen Taten. Vielmehr ist Tateinheit gegeben, weil der Angeklagte durch die von ihm veranlasste Falschaussage gleichzeitig den Prozessbetrug weiter betrieben hat. Dasselbe gilt für die erfolgreichen Anstiftungen zur Falschaussage und zur Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung im Falle IV. Der Senat hat den Urteilsspruch entsprechend berichtigt.

Dagegen sind die mißlungenen Anstiftungen innerhalb dieser Fälle selbständige Handlungen.

4. Die Verurteilung des Angeklagten wegen mißlungener Anstiftung der Frau ████ zur Falschaussage im Falle IV der Urteilsgründe ist frei von Rechtsfehlern. Die Strafkammer hat jedoch übersehen, hierfür eine Einzelstrafe zu verhängen. Das ist nachzuholen (BGHSt 4, 345).

5. Weitere Rechtsfehler hat die Nachprüfung des Urteils auf die Sachbeschwerde nicht ergeben. Auf Folgendes ist noch hinzuweisen:

Zutreffend ist der Angeklagte im Falle I („Sternautomaten“) wegen mißlungener Anstiftung der Frau V██ zur Falschaussage verurteilt worden. Tätige Reue gemäß § 49a Abs. 3 Nr. 1 StGB liegt nicht vor. Frau V██ ist nicht deshalb als Zeugin unvernommen geblieben, weil der Angeklagte die Vernehmung auf irgendeine Weise verhindert, sondern weil das Gericht die Beweistatsachen für unerheblich gehalten hat.

Im Falle IV ist es nach den Feststellungen zu der verabredeten Falschaussage des Zeugen █████ nicht gekommen, weil dieser der Vernehmung ausgewichen ist. Da der Angeklagte seine unrichtigen Behauptungen weiter aufrechterhalten hat, bestand für die Strafkammer nach den festgestellten Umständen kein Anlass zu Erörterungen darüber, ob der Angeklagte vielleicht die Vernehmung des Zeugen durch tätige Reue verhindert hat.

Der Angeklagte ist im Falle IV mit Recht der Anstiftung des Zeugen Schmidt zur Falschaussage für schuldig befunden worden. Zwar berichtigte der Zeuge seine früheren Angaben bei einer späteren Vernehmung. Das kann dem Angeklagten jedoch nicht zugute kommen, weil die frühere Vernehmung abgeschlossen war und die Rechtswohltat des § 158 StGB nur für den Berichtigenden persönlich wirkt.

Auch die Verurteilung des Angeklagten wegen Anstiftung der Frau V██ zur Abgabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung im Falle IV hält der Revision stand. Gegen das Vorliegen einer eidesstattlichen Versicherung bestehen aus den gleichen Gründen, die schon unter 1. erörtert worden sind, keine rechtlichen Bedenken.

Schließlich ist dagegen, dass die Strafkammer keinen Fortsetzungszusammenhang angenommen hat, aus Rechtsgründen nichts einzuwenden.

Es wird sich empfehlen, unter Berücksichtigung des Ergebnisses der neuen Hauptverhandlung den gesamten Schuldspruch neu zu fassen.