Revision gegen Verurteilung wegen gemeinschaftlichen Totschlags aufgehoben und zurückverwiesen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den Stadtamtmann i.R. ██, dort geboren am ██, 2.) den █████████████████████ █, dort geboren am █,

wegen Totschlags

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 28. Oktober 1952, an der teilgenommen haben:

Präsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Ludwig, Bundesrichter Dr. Ortlieb als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. ███████████████████ als Vertreter ███, Justizangestellter, Verwaltungsinspektor █████ ██

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Schwurgerichts in Köln vom ██ Oktober 1950 – soweit es sie wegen gemeinschaftlichen Totschlags an einem Ukrainer verurteilt worden sind, und hinsichtlich des Angeklagten ██████ auch im Gesamtstrafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Im Übrigen wird die Revision des Angeklagten ██████ verworfen.

Von Rechts wegen

Das Schwurgericht hat die Angeklagten wegen gemeinschaftlichen Totschlags verurteilt: ██ in zwei Fällen, ███ in einem Fall. Die Revision des Angeklagten ███ ist zum Teil begründet, die Revision des Angeklagten ████ in vollem Umfang.

I. Die Verfahrensrügen

1.) ██ behauptet, es klaffe „eine tiefe Lücke in den die Feststellung der Befehlsgewalt begründenden Umständen, die der eingehenden Aufklärung“ bedürfe. Er gibt jedoch nicht an, welche Lücke er meint, welche Tatsache also noch aufklärungsbedürftig gewesen ist. Auch bezeichnet er nicht das Beweismittel, dessen sich das Schwurgericht noch zur weiteren Ermittlung hätte bedienen sollen. Seine Ausführungen greifen vielmehr nur in unzulässiger Weise die einwandfreie Feststellung des Schwurgerichts an, dass der Kreisleiter der NSDAP und Stabsführer des Volkssturms ████████ ihn als Ortsgruppenleiter zum Führer eines Volkssturmkommandos und damit zum Volkssturmbefehlshaber ernannt hat.

2.) ██ beanstandet als Verletzung der §§ 151, 136a, 114 ff. StPO, dass das Schwurgericht sein Geständnis verwertet, das sich in einem von einem englischen Beamten aufgenommenen Protokoll befinde. Träfe dies zu, so könnte darin allerdings ein Verstoß gegen die §§ 250, 251 StPO liegen. Der Angeklagte hat jedoch nach dem Urteil in der Hauptverhandlung zugegeben, ein Geständnis in dem beurkundeten Sinne abgelegt zu haben. Der Kriminalpolizeimeister Lf, der bei der Vernehmung des Angeklagten durch den englischen Beamten zugegen war, hat dies als Zeuge bestätigt. Nicht das Protokoll, sondern diese Erklärungen des Angeklagten und des Zeugen in der Hauptverhandlung verwertet das Urteil. Das ist verfahrensrechtlich einwandfrei.

II. Die Sachbeschwerden

1.) ███, der dem Volkssturmkommando des ███ im Range eines Feldwebels angehörte, hat auf dessen Befehl einen als Plünderer von einer Streife aufgegriffenen Ukrainer gemeinsam mit einem anderen Volkssturmmann erschossen. Soweit ███ sich gegen diese Feststellung des Schwurgerichts wendet, bekämpft er nur in unzulässiger Weise die Beweiswürdigung des Vorderrichters.

Die Tötung des Ukrainers ist rechtswidrig gewesen. Die Angeklagten hatten keine Befugnis hierzu, sondern waren verpflichtet, aufgegriffene Ausländer in das Auffanglager zurückzuführen. Über die wegen Plünderns angedrohte Todesstrafe durften nicht die Angeklagten, sondern nur das zuständige Standgericht befinden. Das alles war den Angeklagten, wie das Schwurgericht feststellt, auch bekannt. Deshalb begegnet die Annahme des Schwurgerichts, sie seien sich der Rechtswidrigkeit des Befehls und damit der Tötung bewusst gewesen, keinen Bedenken. Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe liegen nach den Feststellungen nicht vor.

2.) Nicht ausreichend begründet ist jedoch die Verurteilung wegen eines gemeinschaftlichen Totschlags. Mittäterschaft ist dann gegeben, wenn die Beteiligten den ganzen Erfolg einer Straftat auf Grund eines gemeinschaftlichen Entschlusses und mit vereinten Kräften als eigenen verursachen wollen (RGSt 66, 236, 239; 71, 23). Dass die Angeklagten in diesem Sinne bei der Tötung des Ukrainers zusammenwirkten, lässt sich dem Urteil nicht zweifelsfrei entnehmen. Nach den Feststellungen ist die Tötung des Plünderers dem Angeklagten █████ zuwider gewesen. Er ist „nur widerstrebend einem ihm erteilten Erschießungsbefehl nachgekommen“. Abschließend bemerkt das Schwurgericht: „Er tötete mit eigenem Willen und gleichzeitig mit dem des Angeklagten ████████, dessen die Voraussetzungen des § 47 StGB erfüllender Tatbeitrag der die Tötung veranlassende und erzwingende Befehl zur Erschießung ist.“ Diese Sätze können dafür sprechen, dass █████ seinen Willen dem seines Vorgesetzten völlig unterordnete und nur dessen Befehl ausführen, also eine fremde Tat unterstützen, nicht aber den Erfolg als eigenen herbeiführen wollte. Dann aber wären ██████ nur Alleintäter und ██ nur Gehilfe. Diese Frage bedarf deshalb der Prüfung und klarer Feststellungen.

3.) Dagegen bestehen gegen die Verurteilung des Angeklagten ██ wegen gemeinschaftlichen Totschlags an einem Holländer keine Bedenken. Hier hat er die Tötung gemeinsam mit dem Polizeihauptmann ███ beschlossen, betrieben und dann durch Volkssturmmänner ausführen lassen. Was die Revision gegen die widerspruchsfreien Feststellungen des Urteils vorbringt, liegt auf tatsächlichem Gebiet und bedarf deshalb keiner Erörterung.