BGH: Aufhebung wegen Nichtanwendbarkeit KRG Nr. 10; Hinweise zu Rechtsbeugung

Nicht für die amtliche Sammlung!

Die Entscheidung erörtert – ohne rechtliche Bindung des Tatrichters nach § 358 Abs. 1 StPO – folgende Rechtsfragen:

1.) a) Fallen Beisitzer eines Feldkriegsgerichts (wie Schöffen und Geschworene) unter § 336 StGB? b) Ist der Berufs- und der Laienrichter, der infolge fahrlässiger Rechtsverstöße für ein darauf beruhendes, strafrechtlich perhorreszierendes Todesurteil verantwortlich, strafrechtlich zu belangen? c) Kann der Richter das Recht auch dann beugen, wenn er eine innerhalb des Strafrahmens liegende Strafe verhängt?

2.) Ist die Bestätigung des Urteils eines Kriegsgerichts durch den Gerichtsherrn die Entscheidung einer Rechtssache im Sinne des § 336 StGB? Unter welchen Voraussetzungen ist er wegen einer solchen Bestätigung und wegen der Anordnung der Vollstreckung eines kriegsgerichtlichen Urteils strafrechtlich verantwortlich?

Aktenzeichen: 2 StR 45/50

Urteil vom 29. Mai 1952

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen

1.) den früheren Kapitän zur See und Kommodore ███, geboren am ██ 1905 in █,

2.) den früheren Stabsrichter und jetzigen Kunstmaler ███, geboren am ██ 1912 in █,

3.) den früheren Oberstabsarzt und jetzigen ████████ Dr. med. Hans Gerhard ███, geboren am ██ 1914 in █,

4.) den früheren Unteroffizier ███, geboren am ██ in █ (Reg.-Bez. █),

5.) den früheren Kapitänleutnant (Ing.) ███, geboren am ██ in █,

wegen Totschlags u. a.

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 27. Mai 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Wörle, Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Döbereiner, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Sauer, Bundesrichter Dr. Ludwig, als beisitzende Richter, Erster Staatsanwalt ███, als Vertreter der Staatsanwaltschaft, Justizangestellter ███,

Auf die Revisionen der Angeklagten und der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts in Hamburg vom 4. August 1949 mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revisionen, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

In der Nacht zum 6. Mai 1945 entfernten sich vier deutsche Marinesoldaten von ihrer in Svendborg (Dänemark) stationierten Gruppe, um über die nahe dänisch-deutsche Grenze in ihre Heimat zu gelangen. Sie wurden aber am selben Morgen von dänischen Widerstandskämpfern festgenommen und zu ihrer Gruppe zurückgebracht. Ein deutsches Kriegsgericht verurteilte sie am 9. Mai 1945 wegen Fahnenflucht, und zwar drei von ihnen zum Tode. Die Todesurteile wurden am 10. Mai 1945 an Bord eines deutschen Schnellbootbegleitschiffes durch Erschießen vollstreckt.

Den Befehl zur Aburteilung durch ein Kriegsgericht hatte der Führer der Schnellbootflottille, der damalige Kapitän zur See und Kommodore ███, in seiner Eigenschaft als Gerichtsherr erteilt. Die Mitglieder des Kriegsgerichts waren der damalige Stabsrichter ███ als Vorsitzender und der frühere Oberstabsarzt Dr. med. ███ sowie der frühere Marine-Obergefreite ███ als Beisitzer. Für die Todesstrafe gegen zwei der Soldaten stimmten alle drei Richter, für die Todesstrafe gegen den Dritten nur ███ und ███. ███ bestätigte als Gerichtsherr die drei Todesurteile und ordnete ihre Vollstreckung an. Diese Entscheidung befürworteten ███ und der unmittelbare militärische Vorgesetzte der zum Tode Verurteilten, der frühere Kapitänleutnant ███. Beide hatte ███ vorher gutachtlich gehört; ███, den ███ ebenfalls um seine Meinung gefragt hatte, sprach sich für den Vollzug der Todesstrafe an den zwei Soldaten aus, für deren Verurteilung zum Tode er als Mitglied des Kriegsgerichts gestimmt hatte.

Das Schwurgericht hat die Angeklagten je wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit zu Gefängnisstrafen verurteilt, und zwar ███ zu 5, ███ und ███ zu je 2 und ███ zu 1 Jahr.

Die Angeklagten fechten das Urteil aus verfahrensrechtlichen und aus sachlich-rechtlichen Gründen an. Die Staatsanwaltschaft rügt die Verletzung sachlichen Rechts.

Vorweg obliegt dem Senat, von Amts wegen zu prüfen, ob dem Fortgang des Verfahrens gegen die Angeklagten nicht das Hindernis des Straffreiheitsgesetzes vom 31. Dezember 1949 entgegensteht.

1.) In Betracht kommt zunächst – worauf sich übrigens die Revision des Angeklagten ███ auch ausdrücklich beruft – § 9 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 1 dieses Gesetzes. Die Prüfung hat jedoch insoweit zu unterbleiben, als die Angeklagten einen der in Absatz 1 des § 9 erwähnten Straftatbestände verwirklicht haben sollten. Im Übrigen erklärt es anhängige Strafverfahren ohne Rücksicht auf die Art und Höhe der Strafe für eingestellt wegen „Handlungen auf politischer Grundlage, die nach dem 8. Mai 1945 begangen worden und auf die besonderen politischen Verhältnisse der letzten Jahre zurückzuführen sind“.

Die Taten der Angeklagten fallen in den von der Bestimmung begünstigten Zeitraum (9. Mai 1945 – 14. September 1949, beide Tage eingeschlossen). Ob sie dem einen ihrer beiden sachlichen Erfordernisse genügen, nämlich ob sie auf politischer Grundlage beruht haben, kann dahingestellt bleiben. Denn es fehlt jedenfalls an der zweiten sachlichen Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 9, nämlich daran, dass die Taten „auf die besonderen Verhältnisse der letzten Jahre zurückzuführen sind“.

Welche Taten das Gesetz damit meint, lässt seine Entstehungsgeschichte, insbesondere die in den Beratungen des Rechtsausschusses des Bundestages zum Ausdruck gelangte Absicht der Ausschussmitglieder erkennen (vgl. hierzu Brandstetter, Straffreiheitsgesetz S. 64; JuVerw 1950, 2, 5; BGH, Urt. v. 30. Januar 1951 – 4 StR 38/50). Darin werden namentlich von drei Arten strafbarer Handlungen die Rede sein, für die Straffreiheit gewährt werden sollte: für Maßnahmen, die Träger öffentlicher Ämter, besonders solche der inneren Verwaltung in Gemeinden, Gemeindeverbänden und Staat in den ersten Jahren nach dem Zusammenbruch zur Behebung von Notständen, jedoch ohne hinreichende gesetzliche Grundlage getroffen hatten; ferner für solche Taten, die nach dem Ende des Nationalsozialismus aus Erbitterung gegen das von seinen Anhängern an politischen Gegnern verübte Unrecht begangen wurden; schließlich für unwahre Angaben vor Gerichten oder Spruchkammern zugunsten solcher Personen, gegen die Verfahren wegen ihrer Verbindung mit dem Nationalsozialismus eingeleitet worden waren. Den Straftaten dieser drei Gruppen ist die Voraussetzung des Endes der Herrschaft des Nationalsozialismus gemeinsam. Das ist bei den Straftaten der ersten Gruppe offensichtlich, aber auch bei denen der übrigen leicht erkennbar. Denn erst nachher konnte sich die Erbitterung gegen Anhänger des Nationalsozialismus entladen; erst dann konnten sie wegen ihrer Verbindung mit dem Nationalsozialismus oder damit zusammenhängenden strafbaren Unrechts vor Spruchkammern oder Gerichten zur Rechenschaft gezogen werden und desto eher Veranlassung haben, ihre Begünstigung zu ihm zu leugnen. Handelt es sich aber um eine Straftat, die nur unter dem Schutz der äußeren Macht des Nationalsozialismus oder unter dem Einfluss seines geistigen Terrors möglich war, so waren es gerade nicht die besonderen politischen Verhältnisse der letzten Jahre vor dem Erlass des Straffreiheitsgesetzes, aus denen sie erwuchsen, sondern die hiervon grundverschiedenen politischen Verhältnisse der vorangegangenen Zeit, nämlich die des Machtbereichs der nationalsozialistischen Herrschaft.

Eine solche Tat kann der Vergünstigung der Amnestie auch dann nicht teilhaftig werden, wenn sie, wie die der Angeklagten, nach dem 8. Mai 1945 begangen wurde. Denn der Terror des Nationalsozialismus wirkte, wie auch der vorliegende Sachverhalt zeigt, noch nach seinem offiziellen Ende und der damit zeitlich zusammenfallenden Kapitulation der deutschen Wehrmacht wenigstens mittelbar da und dort während einer Übergangszeit fort.

2.) Das Straffreiheitsgesetz hindert somit das Verfahren und die Entscheidung des Senats nicht. Ob §§ 1, 3 dieses Gesetzes zugunsten des einen oder anderen oder aller Angeklagten Platz greifen, muss der neue Tatrichter beurteilen.

II. Da die Taten der Angeklagten nur nach dem Kontrollratsgesetz Nr. 10 gewürdigt worden sind, dieses Gesetz aber von den deutschen Gerichten nicht mehr angewandt werden darf, müssen die Revisionen zur Aufhebung der Verurteilung wegen Verbrechens gegen die Menschlichkeit führen. Auch die jeder Verurteilung zugrundeliegenden Feststellungen müssen mit aufgehoben werden. Denn wie das den Angeklagten als strafbares Unrecht vorgeworfene Verhalten ist noch nicht nach deutschem Strafrecht gewürdigt worden; es fehlen daher die für eine zutreffende deutschrechtliche Beurteilung erforderlichen Feststellungen, insbesondere zum inneren Tatbestand, unzureichend geblieben (§ 353 Abs. 2 StPO). Bei diesem Ergebnis braucht auf die sachlich-rechtlichen Revisionsausführungen nicht eingegangen zu werden. Sie wenden sich ausschließlich gegen die Annahme eines Menschlichkeitsverbrechens und kommen daher für die deutschrechtliche Würdigung des Sachverhalts nicht in Betracht.

Unerörtert bleiben können auch die Angriffe gegen das Verfahren des Schwurgerichts, soweit auf eine Rüge der Revision des Angeklagten ███ abgestellt wird, er habe als Angehöriger der US-Heeresmission von einem Gericht der britischen Zone nicht wegen Menschlichkeitsverbrechens hätte abgeurteilt werden dürfen; denn einem solchen Gericht habe insoweit die Gerichtsbarkeit über ihn gefehlt. Ob diese Auffassung zutrifft, kann auf sich beruhen. Denn jedenfalls stand dem Schwurgericht die Gerichtsbarkeit gegen ihn insoweit zu, als deutsches Strafrecht in Betracht kam. Schon zur Zeit der Geltung des Kontrollratsgesetzes Nr. 10 hätte das Schwurgericht die Tat eines nach diesem Gesetz Angeklagten auch zugleich (§ 73 StGB) nach deutschem Strafrecht beurteilen können, selbst wenn er wegen Menschlichkeitsverbrechens angeklagt war. Dass das Schwurgericht die Tat des Angeklagten nicht auch unter deutschrechtlichen Gesichtspunkten gewürdigt, also seine Gerichtsbarkeit nicht voll ausgeschöpft hat, kann die Auffassung der Revision, dem Schwurgericht habe die Gerichtsbarkeit gefehlt, es müsse daher das Verfahren gegen den Angeklagten eingestellt werden, nicht rechtfertigen.

III. Obwohl der Senat infolge Aufhebung der Feststellungen auch nicht teilweise zu einer endgültigen rechtlichen Beurteilung des Sachverhalts gelangen kann, hält er es doch für zweckmäßig, einige grundsätzliche rechtliche Hinweise zu geben. Ihnen kommt allerdings keine bindende Kraft nach § 358 Abs. 1 StPO zu. Denn Grund der Aufhebung des Urteils ist allein, dass der Sachverhalt bisher noch nicht nach deutschem Strafrecht gewürdigt wurde.

1.) Das Schwurgericht wird die Angeklagten, denen schon die Anklage nur Verbrechen gegen die Menschlichkeit zur Last legte, zweckmäßigerweise auch nicht notwendig (GoldArch 49, 272; RGSt 68, 290, 293), nach § 265 StPO auf die Strafbestimmungen hinweisen, die nunmehr als Rechtsgrundlage einer Verurteilung in Betracht kommen. Welche das sind, werden die nachstehenden Darlegungen ergeben.

2.) In der rechtlichen Beurteilung ist das Schwurgericht an Rechtsauffassungen, die der Oberste Gerichtshof für die Britische Zone in seinem in derselben Sache ergangenen Revisionsurteil vom 7. Dezember 1948 vertreten hat, nicht gebunden. Denn soweit dieses Urteil nebenbei deutschrechtliche Erwägungen enthält, entbehren sie der nach § 358 Abs. 1 StPO bindenden Wirkung.

3.) Bei den Angeklagten ███, ███ und ███ ist zu prüfen, ob sie sich wegen ihres in der Stimmabgabe für die Todesurteile liegenden ursächlichen Beitrages zur Erschießung der Soldaten strafbar gemacht haben.

a) Es stellt sich zunächst die Frage, ob die Angeklagten dann, wenn sie die Todesurteile infolge bewusst fehlerhafter Gesetzesanwendung gefällt haben sollten, wegen Rechtsbeugung nach § 336 StGB verantwortlich sind. Die Frage ist dann zu bejahen, wenn die Angeklagten Beamte im Sinne des Strafgesetzes waren. Diese Eigenschaft kam dem Angeklagten ███ zweifellos zu. Denn er war hauptamtlicher Kriegsrichter und zur Zeit der Hauptverhandlung gegen die Marinesoldaten Stabsrichter; er war auf Lebenszeit ernannter richterlicher Militärjustizbeamter.

Bei den Angeklagten ███ und ███ ist diese Frage zu verneinen. Sie waren gemäß § 9 Abs. 3 KStVO vom Angeklagten ███ als Gerichtsherrn für den Einzelfall der Aburteilung der gefangenen Marinesoldaten zu Beisitzern des Feldkriegsgerichts bestellt worden, ███ aus dem Offiziers-, ███ aus dem Mannschaftsstand. Ihre Stellung entsprach der von Laienbeisitzern der bürgerlichen Strafgerichte, also der Stellung von Schöffen oder Geschworenen. Diese fallen nach herrschender Auffassung nicht unter § 336. Von dieser Auffassung gehen auch die verschiedenen Entwürfe zu einem neuen Strafgesetzbuch aus. Denn sie wollen die den Berufsrichter treffende strafrechtliche Verantwortung wegen Rechtsbeugung auf Schöffen und Geschworene ausdehnen; hieran bestünde kein Anlass, wenn diese Personen bereits nach geltendem Recht zum Täterkreis des § 336 gehörten (vgl. Entw. 1922 § 1263, Entw. 1927 § 1295, Entw. 1930 § 129).

Der Senat schließt sich der herrschenden Meinung an. Die für den Begriff des Beamten im strafrechtlichen Sinne und damit auch für die Auslegung des § 336 insoweit maßgebende Bestimmung des § 359 verlangt die Anstellung der mit hoheitlichen Aufgaben betrauten Person durch den Staat oder einen anderen in § 359 genannten Hoheitsträger. Unter Anstellung ist die von der zuständigen Amtsstelle ausgehende Berufung zur Dienstleistung auf Grund erklärter Bereitwilligkeit des Anzustellenden zur Übernahme der Tätigkeit zu verstehen, für die er ausersehen ist (RGSt 39, 234). An einer solchen vertragsmäßigen Begründung eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses fehlt es, wenn eine Person hoheitliche Aufgaben in Erfüllung einer ihr dem Hoheitsträger gegenüber obliegenden Pflicht wahrnimmt. Dies trifft auf den Schöffen oder Geschworenen zu. Zur Übernahme des Amtes eines solchen ist – von den Fällen der §§ 32 bis 35 GVG abgesehen – jeder Deutsche verpflichtet, der auf Grund der Schöffenwahl in die Schöffenliste eingetragen worden ist. Für den Geschworenen gilt Ähnliches (§ 84 GVG). Dass es sich beim Schöffen und Geschworenen nicht um einen Beamten im Sinne des § 336 StGB handelt, lässt übrigens § 31 Abs. 2 StGB erkennen. Er bestimmt ausdrücklich, dass unter öffentlichen Ämtern im Sinne des Strafgesetzes auch der Geschworenen- und Schöffendienst mitbegriffen wird. Diese Vorschrift wäre überflüssig, wenn ein Schöffe oder Geschworener schon auf Grund des § 359 als Beamter im Sinne des § 336 zu gelten hätte.

Die gleichen Erwägungen, die zur Verneinung der Beamteneigenschaft bei einem Schöffen oder Geschworenen im Sinne der für Beamte geltenden besonderen Straftatbestände führen, greifen auch bei den dem Offiziers- oder Mannschaftsstand entnommenen Beisitzern eines Feldkriegsgerichts Platz. Denn auch sie üben ihre richterliche Tätigkeit nicht auf Grund einer Anstellung aus, sondern in Erfüllung einer Pflicht, die ihnen der Gerichtsherr auferlegt hat.

b) Entfällt demnach die Verantwortung der Angeklagten ███ und ███ für ihren Richterspruch unter dem Gesichtspunkt des § 336 im Gegensatz zum Angeklagten ███, so kann sie sehr wohl, ebenso wie bei ihm, aus § 212 begründet sein. Dies setzt freilich voraus, dass die Todesurteile objektiv rechtswidrig waren und die Angeklagten dies erkannt haben oder wenigstens damit rechneten und trotzdem für die Todesstrafe stimmten.

Nach dem bisherigen Sachverhalt kann an der objektiven Rechtswidrigkeit der Todesurteile nicht gezweifelt werden.

Die Angeklagten durften zwar auch nach der Gesamtkapitulation, also noch zur Zeit des Urteilserlasses, Militärgerichtsbarkeit ausüben. Sie waren jedoch nicht mehr befugt, Todesurteile zu fällen. Denn nach Artikel IV des Gesetzes Nr. 53 der Militärregierung für Deutschland (betreffend „deutsche Kriegsgerichte“), das in Artikel I alle deutschen Kriegsgerichte mit Ausnahme der Feldkriegsgerichte mit Wirkung vom 4. Mai 1945 abschaffte (Artikel VIII), durfte ein Feldkriegsgericht eine höhere als 2-jährige Freiheitsstrafe nur mit besonderer Genehmigung der Militärregierung verhängen. Eine solche Genehmigung war ganz offensichtlich nicht erteilt. Demnach war der auf §§ 5, 69, 70 MStGB gegründete Ausspruch der Todesstrafe gegen die Marinesoldaten gesetzwidrig.

Aber auch ungeachtet der Beschränkung ihrer Gerichtsbarkeit haften der kriegsgerichtlichen Entscheidung der Angeklagten nach den Feststellungen wesentliche Mängel an, die die Todesurteile gegen die drei Soldaten als rechtswidrig erscheinen lassen.

Schon das Verfahren wies grobe Fehler auf. Die persönlichen Verhältnisse der damaligen Angeklagten, insbesondere die Beweggründe ihrer Flucht, wurden offensichtlich völlig unzureichend aufgeklärt. Vor allem wurde keinem von ihnen entgegen dem § 51 Abs. 2 KStVO ein Verteidiger bestellt. Zwar gehörte diese Vorschrift nicht zu den unter allen Umständen bindenden Verfahrensgrundsätzen (§ 1 Abs. 2 KStVO); doch konnten nur triftige Gründe es rechtfertigen, sie außer Acht zu lassen. Solche Umstände lagen ersichtlich nicht vor.

Besonders aber stand das sachliche Ergebnis der Kriegsgerichtsverhandlung, die Todesurteile, in unerträglichem Missverhältnis zu dem keinesfalls todeswürdigen Unrecht, das die Soldaten begangen hatten. Sie hatten sich zwar der Fahnenflucht im Felde schuldig gemacht. Deshalb war § 70 Abs. 2 MStGB an sich anwendbar, der neben lebenslangem oder zeitigem Zuchthaus auch die Todesstrafe androht. Ihre Tat wies aber unter den damaligen Umständen (Flucht nach der Teilkapitulation, Todesurteile nach der Gesamtkapitulation, grundlegender Wandel in den Aufgaben der auch danach noch geraume Zeit fortbestehenden deutschen Heeresverbände) eine Reihe von besonders mildernden, vom Schwurgericht mit Recht hervorgehobenen Umständen auf, die den Ausspruch der Todesstrafe keinesfalls rechtfertigten. Dagegen kann nicht eingewandt werden, dass der Strafrahmen des § 70 Abs. 2 MStGB u. a. auch die Todesstrafe zulässt. Denn ihr Ausspruch ist dann, wenn ein Strafgesetz wahlweise neben dieser schärfsten Strafe minderschwere Strafen zulässt, rechtswidrig, wenn sie den Schuld- und Unrechtsgehalt einer Tat offensichtlich übersteigt. Das Strafgesetz gibt dem Richter deswegen in der Regel weit gespannte Strafrahmen zur Verfügung und begnügt sich, ihm eine unterste und oberste Grenze ausdrücklich vorzuschreiben, damit er bei Bemessung der Strafe im Einzelfall der Mannigfaltigkeit der Lebenserscheinungen gerecht werden kann. Gerade dadurch gibt das Gesetz aber andererseits zu erkennen, dass es dem Grundsatz gerechter Strafzumessung widerspricht, wenn der Richter eine Tat, die unter Berücksichtigung aller für das Strafmaß in Betracht kommender Umstände, wie insbesondere der Schwere ihrer Folgen und der Schuld des Täters, mit einer nahe an der unteren Strafgrenze liegenden Strafe geahndet werden sollte, mit der nach dem Strafrahmen höchstmöglichen Strafe ahndet. In einem solchen Falle verletzt der Ausspruch der Höchststrafe das Verbot grausamen oder übermäßig harten Strafens, das von jeher ein ungeschriebener Grundsatz des deutschen Strafrechts war. Allerdings werden unter rechtsstaatlichen Verhältnissen solche ein Übermaß an Härte ohne weiteres offenbarende Verstöße seltene Ausnahmen sein. Sie haben sich aber, wie auch der zur Aburteilung stehende Fall der Angeklagten zeigt, zur Zeit der Gewaltherrschaft des Nationalsozialismus ereignet, der seinen das Recht missachtenden Einfluss auch auf die Zivil- und Militärjustiz auszuüben bestrebt war. Es war für jeden unvoreingenommenen Richter offensichtlich, dass die Fahnenflucht der Soldaten nicht die Höchststrafe, die Todesstrafe, verdiente. Diese Strafe war auch nicht aus Abschreckungsgründen geboten. Auf Todesstrafe hätte allerdings gemäß den Richtlinien des Führers und Obersten Befehlshabers der Wehrmacht für die Strafzumessung bei Fahnenflucht vom 14. April 1940 dann erkannt werden müssen, wenn sie „unerlässlich“ gewesen wäre, „um die Manneszucht aufrechtzuerhalten“.

Indes war nach dem bisherigen Sachverhalt die Disziplin in den Schnellbootverbänden nicht so gefährdet, dass zum äußersten Mittel der Abschreckung hätte gegriffen werden müssen. Zudem bestand kein Grund mehr, die Disziplin der Truppen etwa deshalb zu stärken, um ihre Kampfkraft zu erhalten; notwendig war ihre Aufrechterhaltung in erster Linie zu dem Zweck, Verstöße gegen die Kapitulationsbedingungen, insbesondere Versenkungen deutscher Schiffe zu verhüten. Dies hätte durch eine Freiheitsstrafe gegen ungehorsame Soldaten erreicht werden können.

c) Ob die Angeklagten sich der Mängel ihrer Entscheidung, insbesondere der übermäßigen Härte der Todesstrafe, bewusst waren, wird das Schwurgericht besonders sorgfältig zu prüfen haben. Dabei wird es auch zu berücksichtigen haben, was bisher nicht geschehen ist, ob die Angeklagten etwa die Beschränkung ihrer Strafgewalt durch das Militärregierungsgesetz Nr. 53 kannten, das zur Zeit der kriegsgerichtlichen Entscheidung ihnen möglicherweise durch den Rundfunk bekanntgegeben war. Aber schon die bisherigen Feststellungen zum inneren Tatbestand würden, falls die neue Verhandlung dasselbe Ergebnis wie bisher zeitigen sollte, den Vorwurf rechtfertigen, dass die Angeklagten das Missverhältnis zwischen der Schuld der Soldaten und der Todesstrafe erkannten. Als Beweis für dieses Bewusstsein könnte die bisher möglicherweise unberücksichtigt gebliebene Tatsache in Betracht kommen, dass die Angeklagten den vierten Marinesoldaten nur zu zweijährigem Zuchthaus verurteilten, obwohl er das gleiche getan hatte wie seine drei zum Tode verurteilten Kameraden.

d) Sollten die Angeklagten aber nur fahrlässige, für die Todesurteile ursächliche Verstöße gegen das Verfahrensrecht oder gegen das sachliche Recht begangen haben, so könnten sie hierwegen strafrechtlich nicht zur Verantwortung gezogen werden.

Der Richter, der ein Todesurteil fällt, kann sich dadurch nur dann strafbar machen, wenn er das Recht beugt. Dies setzt voraus, dass er bewusste und gewollte Verstöße gegen das Verfahrensrecht oder das sachliche Recht begeht, ohne die es zu keinem Todesurteil gekommen wäre. Unterlaufen dem Richter fahrlässige, zu einem Todesurteil führende Verletzungen des Rechts, so scheidet seine Haftung auch unter dem Gesichtspunkt fahrlässiger Tötung aus. Solange der Richter bestrebt ist, in einem ordnungsgemäßen Verfahren das sachliche Recht zu verwirklichen, ist er für eine etwaige Fehlentscheidung unter keinen Umständen strafrechtlich verantwortlich. Nur wenn er bewusst und gewollt gegen das Recht entscheidet, also das Recht beugt, trifft ihn diese Verantwortung. Die gegenteilige, eine strafrechtliche Verantwortung des Richters bei Entscheidung einer Rechtssache auch aus fahrlässigen Verstößen gegen das Recht fordernde Auffassung geriete in unerträglichen Widerspruch zu den Grundsätzen der sachlichen Unabhängigkeit des Richters (Art. 97 Abs. 1 GG, § 1 GVG). Sie wäre bedroht und damit die Rechtspflege gehemmt, ja auf die Dauer lahmgelegt, wenn der Richter befürchten müsste, wegen ungewollter Rechtsverletzungen strafrechtlich belangt werden zu können. Ihm ist der Vorzug, von allen Weisungen und Richtlinien außerhalb des Gesetzes unabhängig zu sein, deswegen verliehen, damit er dem Recht und der Gerechtigkeit und nur ihnen diene. Diese Aufgabe kann er aber nur dann erfüllen, wenn er innerlich frei ist und sich nicht durch die Furcht vor Nachteilen aus ungewollten, wenn auch fahrlässig falscher Anwendung der Gesetze beirren lässt. Ihm können daher Nachteile aus ungewollten, wenn auch fahrlässigen Fehlern bei der Rechtsanwendung nicht erwachsen, den sichersten Richter nicht unter allen Umständen gewissenhaft sein Amt ausüben. Aus diesem Grunde stellt das bürgerliche Recht den Richter von der zivilrechtlichen Haftung für fahrlässige Verletzung seiner Amtspflicht bei Erlass eines Urteils in einer Rechtssache frei. § 839 Abs. 2 BGB macht dabei seine Amtspflicht in einer mit einer im Wege des Strafverfahrens zu verhängenden öffentlichen Strafe bedrohten Weise verletzt, die mit einer im Wege des gerichtlichen Strafverfahrens zu verhängenden öffentlichen Strafe bedroht ist.

An diesen Grundsätzen hat, was die zivilrechtliche Haftung des Richters anlangt, die Rechtsprechung festgehalten (RGZ 116, 90 ff.). Sie müssen erst recht gelten, soweit eine strafrechtliche Haftung des Richters in Betracht kommt. Denn sie träfe ihn noch empfindlicher als eine zivilrechtliche. Dieser in erster Linie nicht um seiner Person willen, sondern zur Sicherung seiner Unabhängigkeit der Rechtspflege dem Richter eingeräumte Vorzug kann freilich nicht auf den Berufsrichter beschränkt bleiben. Seiner muss auch der Laienrichter teilhaftig sein. Denn der jenen Vorzug rechtfertigende Grund, die innere Freiheit des bei Entscheidung einer Rechtssache mitwirkenden Richters, trifft auch auf ihn zu. Er übt das Richteramt grundsätzlich in vollem Umfang und mit gleichem Stimmrecht wie der Berufsrichter aus (§ 30 GVG).

4.) Bei der Beurteilung der Verantwortlichkeit des Angeklagten ███ hat das Schwurgericht folgendes zu beachten:

a) Er hat als Gerichtsherr die Entscheidungen getroffen. Er hat die Todesurteile bestätigt und ihre Vollstreckung angeordnet. Die Bestätigung der Urteile enthielt die Entscheidung in einer Rechtssache. Das ergeben die Bestimmungen der KStVO über das Bestätigungsverfahren (§§ 76 ff.). Danach waren die Entscheidungen des Kriegsverfahrens mit Rechtsmitteln nicht anfechtbar (§ 16). Die Urteile unterlagen jedoch einer Nachprüfung, in der Regel durch den Gerichtsherrn (§§ 77 ff.). Erst die Bestätigung machte die Urteile rechtskräftig und vollstreckbar. Sie durften, wenn auf Tod erkannt war, nur auf Grund eines schriftlichen Rechtsgutachtens eines richterlichen Militärjustizbeamten oder, in Ermangelung eines solchen, eines zum Richteramt befähigten Beamten oder Offiziers bestätigt werden. Erhob dieses Gutachten wesentliche Bedenken gegen die Gesetzlichkeit des Urteils oder gegen die tatsächlichen Feststellungen oder gegen die Strafzumessung, so durfte es der Gerichtsherr nicht bestätigen. Er musste vielmehr es entweder selbst aufheben oder eine Entscheidung des übergeordneten Befehlshabers herbeiführen.

Diese Bestimmungen zeigen deutlich, dass die Bestätigung des Urteils eines Kriegsgerichts durch den Gerichtsherrn eine allein nach rechtlichen Gesichtspunkten zu treffende Entscheidung war. Demgemäß gelten für ihn, im vorliegenden Falle somit für den Angeklagten ███, die gleichen Bestimmungen wie für den auf Grund einer Hauptverhandlung entscheidenden Spruchrichter. Auch ███ kann daher nur dann verantwortlich gemacht werden, wenn er zugleich den äußeren und inneren Tatbestand des § 336 StGB verwirklicht hat. Voraussetzung hierfür ist, dass er in Kenntnis der Rechtswidrigkeit der Todesurteile sie bestätigt hat.

Diesen Anforderungen, die an den inneren Tatbestand insoweit gestellt werden, als der Angeklagte die Vollstreckung der Todesurteile angeordnet hat, würde genügt sein. Möchte diese Anordnung auch eine eigene selbständige Entscheidung gewesen sein, so stand sie doch in einem so engen inneren Zusammenhang mit der Bestätigungsentscheidung, dass von einem Missbrauch des Ermessens nur gesprochen werden könnte, wenn der Angeklagte die Fehlerhaftigkeit der Todesurteile erkannt haben sollte.

b) Dass die Bestätigung der Urteile und die Anordnung ihrer Vollstreckung ebenso rechtswidrig war wie ihr Erlass, und zwar schon aus denselben Gründen, bedarf keiner besonderen Darlegung. Dazu kommt, dass entgegen § 11 der Ausführungsbestimmungen des OKW zur Gnadenordnung vom 19. September 1938 der Mannschaftsbeisitzer ███ nicht zur Frage der Begnadigung der zum Tode Verurteilten gehört, ferner, dass er es dem § 83 Abs. 2 KStVO zuwider unterlassen hat, vor der Bestätigung der Urteile einen an der Hauptverhandlung des Kriegsgerichts unbeteiligten Juristen gutachtlich zu hören, und schließlich, dass er in Widerspruch zu § 78 KStVO den Verurteilten keine Gelegenheit entweder zur unmittelbaren Äußerung oder zur Abgabe einer Erklärung gegenüber einem anderen Offizier oder Militärjustizbeamten gab.

c) Die Annahme, als habe der Angeklagte ███ die Rechtswidrigkeit der Urteile erkannt, begegnet keinen Bedenken, wenn das Schwurgericht zu denselben Feststellungen wie der bisherige Tatrichter gelangen sollte. Denn für ███ steht fest, dass er die Vollstreckung nur anordnete, um dadurch auf die Truppe abschreckend zu wirken, dass er aber die persönliche Schuld der Verurteilten bewusst völlig außer Acht ließ.

d) Unter der Voraussetzung seiner vorsätzlichen Tötung kommt bei dem Angeklagten ███ in Betracht, dass er sich wegen Beihilfe hierzu strafbar gemacht hat. Denn sein Rat war dem des Angeklagten ███ – allerdings nur gegen zwei der zum Tode Verurteilten – mitbestimmend für seinen Entschluss, die Todesurteile zu bestätigen und ihre Vollstreckung anzuordnen. Auch das Verhalten des Angeklagten ███ ist, und zwar ausschließlich, unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt zu würdigen. Seinen Bedenken könnte nach den bisherigen Sachverhalt die Bejahung des inneren Tatbestandes einer Beihilfe dieses Angeklagten unterliegen. Denn ███ und ███ ließen sich, als sie die Bestätigung und Vollstreckung der Urteile befürworteten, von denselben vorwerfbaren Beweggründen leiten, aus denen sie auch für die Todesurteile stimmten. Der Angeklagte ███ empfahl die Vollstreckung, weil er sie auf jeden Fall der Abschreckung wegen, nicht aber deshalb wollte, weil er etwa die Todesurteile für gerecht gehalten hätte.

Die etwaige Beihilfe der Angeklagten ███ und ███ zu den Straftaten, die in der Abgabe ihrer Stimme für die Todesurteile liegen sollten, wäre strafbare Nachtat.