Revision wegen (versuchten) Betrugs: Verwertung unvereidigter Zeugenaussage führt zur Aufhebung

2 StR 4/55

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen ███ aus ████, den ████████ █████ ███████ ████, geboren am ██████████ ████ ███████ 1925 in ████, geboren am ██████████ ████ ███████, wegen versuchten Betrugs u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 15. April 1955, an der teilgenommen haben: Senatspräsident Dr. Moericke als Vorsitzender, Bundesrichter Dr. Dotterweich, Bundesrichter Werner, Bundesrichter Dr. Schalscha, Bundesrichter Hoepner als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt Dr. ███████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████████████

Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Koblenz vom 14. Mai 1954 mit den Feststellungen aufgehoben, 1. im ██ ██████ Umfang, soweit es den Angeklagten ███ betrifft, 2. soweit es den Angeklagten ████ wegen Beihilfe zum versuchten Betrug verurteilt.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten der Rechtsmittel an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat verurteilt: den ███ wegen versuchten Versicherungsbetrugs und wegen Vortäuschung einer Straftat (§ 145d StGB) zu einer Gesamtstrafe von zehn Monaten Gefängnis, den Angeklagten ████ wegen Beihilfe zum versuchten Betrug und wegen Unterschlagung zu einer Gesamtstrafe von acht Monaten Gefängnis.

Beide Angeklagten haben ursprünglich in vollem Umfang Revision eingelegt und Verletzung des Verfahrens- und des sachlichen Rechts gerügt. Der Verteidiger hat zulässigerweise die Revision des Angeklagten ████ insoweit zurückgenommen, als dieser wegen Unterschlagung bestraft worden ist.

Beide Revisionen sind begründet.

Nach den Feststellungen des Landgerichts wollte der Angeklagte ███ sein überschuldetes Textilgeschäft mit den Geldmitteln sanieren, die er durch die Vortäuschung eines Versicherungsfalles zu erlangen hoffte. Zu diesem Zwecke vereinbarte er mit dem früheren Mitangeklagten ████████, dass dieser in der Nacht zum 3. November 1953 einen Teil des Warenbestandes aus dem Ladenraum fortschaffen und versuchen sollte, ihn für Rechnung des ███ zu veräußern. ███ stellte dafür einen Kraftwagen und bat den Angeklagten ████, der einen Führerschein hatte, den Wagen zu fahren. Hierbei unterrichtete er ihn von dem Zweck der Fahrt, wobei er ihm sagte, dass „ein Einbruchsdiebstahl“ vorgetäuscht werden solle, um einen „Versicherungsbetrug“ zu begehen. Gegen das Versprechen von 250 DM erklärte ████ sich bereit, den Wagen zu fahren, und schlug vor, die Ware mit Hilfe eines Bekannten von ihm in Köln an den Mann zu bringen. Zwischen 22 und 23 Uhr holten ████████ und ████ in Abwesenheit ███ aus dessen Laden, zu dem ████████ an einen Schlüssel erhalten hatte, soviel Textilien heraus, dass das Kraftfahrzeug voll beladen war, und fuhren damit nach Köln. ███ zeigte am nächsten Tag bei der Polizeibehörde an, in sein Geschäft sei in der Nacht eingebrochen und Ware gestohlen worden; eine entsprechende Anzeige erstattete er am selben Tage dem Versicherungsvertreter █████. ███ legte diesem eine Liste der angeblich gestohlenen Gegenstände vor.

Der Angeklagte ███ behauptet, ████████ habe die Ware tatsächlich gestohlen, er habe mithin weder der Polizei noch dem Versicherungsvertreter unrichtige Angaben gemacht. Diese Einlassung hält das Landgericht außer durch die Angaben █████████ u. a. durch die Zeugin █████ für widerlegt, die unter Eid gesagt habe, ███ habe ████████ den Schlüssel zum Laden ausgehändigt mit dem Bemerken, er könne dann auch ohne seine Anwesenheit das Geschäftslokal betreten (UA 10).

Die Revision hält die Berufung des angefochtenen Urteils auf diese eidliche Aussage zur Unterstützung der Aussage des schwer vorbestraften Mitangeklagten ███████ für unzulässig, weil die Zeugin selbst der Beihilfe zu dem „versuchten Versicherungsbetrug“ verdächtig sei und daher nach § 60 Nr. 3 StPO nicht habe beeidigt werden dürfen. Diese Rüge ist allerdings unbegründet, weil die Zeugin nach der für einen Verfahrensvorgang allein maßgeblichen Sitzungsniederschrift (Bl. 140 d. A.) „gemäß § 61 Nr. 1 StPO als Braut des █████████ unvereidigt geblieben ist. Ein Fehler liegt vielmehr darin, dass die Strafkammer die Aussage der unvereidigt vernommenen Zeugin █████ bei der Urteilsfindung als eidliche und zuungunsten des Angeklagten ███ verwertet hat. Ihn hat die Revision zwar nicht gerügt, da er aber ins sachliche Recht übergreift, führt er zur Aufhebung des Urteils gegen diesen Angeklagten.

2. Das Gleiche gilt, schon wegen der Abhängigkeit der strafbaren Beihilfe von der Haupttat, soweit der Angeklagte ████ wegen Beihilfe zu einem versuchten Betrug des ███ verurteilt worden ist. ████ bestreitet überdies, bei dem Abtransport der Ware aus dem Laden des ███ gewusst zu haben, dass damit ein „Versicherungsbetrug“ bezweckt werde. Das glaubt ihm das Landgericht u. a. darum nicht, weil die Zeugin █████ bekundet hat, ████ habe gewusst, welchem Zweck die Fahrt dienen solle (UA 13). Hier wird die Aussage der Zeugin zwar nicht ausdrücklich als eidlich bezeichnet; da dies aber, wie erwähnt, bei der Feststellung der Tat des ███ geschieht und die Zeugin in derselben Hauptverhandlung auch die hier verwertete Aussage gemacht hat, muss davon ausgegangen werden, dass das Landgericht auch hier seine Überzeugung mit aus der vermeintlichen Beeidigung der Zeugin geschöpft hat. Daher kann auch die Verurteilung dieses Angeklagten wegen Beihilfe zu dem versuchten Betrug des ███ nicht bestehen bleiben. Wenn das Landgericht wegen ██████ Anschuldigung erneut auf eine Gefängnisstrafe erkennen sollte, wäre auch erneut eine Gesamtstrafe zu bilden.

3. Da die Revisionen schon aus diesem Grunde in vollem Umfang mit ihren Anträgen durchdringen, bedarf es des Eingehens auf die weiteren Verfahrens- und Sachrügen nicht. Doch sei für die neue Hauptverhandlung auf folgendes hingewiesen:

a) Unter „Versicherungsbetrug“ verstehen Rechtsprechung und Rechtslehre seit langem den Tatbestand des § 265 StGB, der hier nicht vorliegt. Der Angeklagte ███ wäre daher nur wegen versuchten Betrugs zu bestrafen gewesen.

b) Der Umstand, dass der Angeklagte ████ „hartnäckig seine Mitwisserschaft geleugnet hat, obwohl er im Ermittlungsverfahren wiederholt seine Beteiligung zugegebeben hat und überdies auch durch das Ergebnis der Hauptverhandlung eindeutig überführt worden ist“, durfte um seiner selbst willen nicht strafschärfend berücksichtigt werden (BGHSt 1, 105).