Tilgung von Vorstrafen und Bewährungswirkung bei § 23 StGB – Revision aufgehoben

Urteil des BGH vom 23. November 1954 – 2 StR 4/54

Die Straffreiheit wird auch durch Vorstrafen ausgeschlossen, die nach § 20 StrFrG 1954 im Strafregister zu tilgen sind; auf sie findet § 10 StrFrG keine Anwendung.

Einer Strafaussetzung zur Bewährung steht eine frühere Strafe, deren Vollstreckung zur Bewährung oder im Gnadenweg ausgesetzt war, nicht entgegen, wenn sie getilgt oder tilgungsreif ist. Sie kann aber im Rahmen des § 23 Abs. 2 StGB berücksichtigt werden.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Aachen vom 15. September 1953 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Unzucht mit einem vierzehnjährigen Jungen (Verbrechen nach § 175a Nr. 1 i.V.m. §§ 175, 43 StGB) zu einer Gefängnisstrafe von einem Monat verurteilt. Die Revision rügt die Verletzung verfahrens- und sachlich-rechtlicher Vorschriften. Sie ist begründet.

I.

Ein Straferlass nach dem Straffreiheitsgesetz 1954 besteht nicht. Nach § 2 Abs. 3 StrFrG 1954 wird Straffreiheit u.a. dann nicht gewährt, wenn der Täter wegen Verbrechen oder vorsätzlicher Vergehen zu Freiheitsstrafe von insgesamt mehr als einem Monat verurteilt worden ist. Nach § 10 StrFrG bleiben hierbei solche Vorstrafen außer Betracht, die beim Inkrafttreten dieses Gesetzes getilgt oder tilgungsreif sind. Der Angeklagte ist durch Urteil des Landgerichts Aachen vom ███ 1948 gemäß § 1 Abs. 1 und 3 KWVO und § 1 VRStVO zu fünf Monaten Gefängnis und 100 DM Geldstrafe, ███████████ zehn Tagen Gefängnis, verurteilt, ihm jedoch für die ganze Strafe am 15. Juni 1949 Bewährungsfrist bewilligt worden. Das ████████████████████ vom 31. ████████ 1949 hat die Strafe erlassen. Sie ist nach §§ 20, 21 Abs. 2 StrFrG 1954 in Verbindung mit § 102 Nr. 2 und 5 WiStrG vom 26. Juli 1949 (WiGBL S. 193) zu tilgen. Solche Strafen aber, die erst nach § 20 StrFrG 1954 zu tilgen sind, fallen nicht unter § 10 StrFrG. Dafür spricht schon der Wortlaut des Gesetzes. § 10 erwähnt nur die Vorstrafen, die „beim Inkrafttreten dieses Gesetzes getilgt oder tilgungsreif sind“. § 20 ordnet an, dass Strafregistervermerke über Verurteilungen wegen Wirtschaftsstraftaten im Sinne des § 21 Abs. 2 bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen „getilgt werden“.

Der Senat weist schon ████████ (NJW 1954, 1276) mit Recht darauf hin. Für die im Schrifttum vertretene entgegengesetzte Auslegung (Brandstetter Anm. 2 zu § 10; Schmidt-Leichner NJW 1954, 1265) ist eine Begründung bisher nicht gegeben worden. Außer dem Wortlaut ergeben auch Zweck und Entstehungsgeschichte des Gesetzes, dass § 20 für die Zukunft bei bestimmten Verurteilungen nur die Ungleichheit beseitigen sollte, die bei früheren Amnestiegesetzen dadurch entstanden war, dass alle vorher rechtskräftig gewordenen Urteile, auch soweit sie hinsichtlich der Strafvollstreckung unter die Amnestie fielen, im Strafregister vermerkt blieben, während ████ nicht rechtskräftig abgeschlossene Verfahren ihre Erledigung fanden, ohne dass es zu einer Eintragung im Strafregister kam (vgl. die amtliche Begründung zum Entwurf des Straffreiheitsgesetzes 1954 – BTDrucks. 215, █████ weiter abgedruckt bei Brandstetter Anm. 1, 2 zu § 20). Daher hindert die erwähnte Vorstrafe des Angeklagten die Anwendung des Straffreiheitsgesetzes. Dieses █████████ wird auch nicht durch § 5 Abs. 2 des Straftilgungsgesetzes beseitigt; ihm geht § 2 Abs. 3 StrFrG 1954 als Sondernorm vor.

Die Verfahrensrügen der ████████ bedürfen keiner Erörterung, da das Urteil auf die Sachrüge hin aufgehoben werden muss.

II.

1. Die Begründung, mit der das Landgericht die Glaubwürdigkeit des Zeugen Franz-Josef ██ bejaht, ist unklar und gedanklich fehlerhaft. Der Angeklagte hatte gegen dessen Glaubwürdigkeit u.a. geltend gemacht, ████ er trotz seines jugendlichen Alters in sexueller Einsicht schon „weit aufgeklärt“ sei und im Schlachthaus eine ganze Reihe unanständiger Witze erzählt habe. In diesem Zusammenhang würdigt das Landgericht auch die eidliche ███████ des Zeugen ██████, wonach ██ ihm früher im Schlachthaus erzählt hat, dass er einmal auf einer Toilette ein junges Mädchen beobachtet und dabei dessen Geschlechtsteil gesehen, sowie, dass er einmal durch ein Schlüsselloch ein Paar auf dem Bett beim Küssen beobachtet habe. Das Landgericht geht davon aus, dass die Aussage ██ richtig ist, und erklärt die gegenteilige Aussage des ██ █████ damit, dass er sich wegen der vielen derartigen Gespräche in der Schlachthausküche heute „nicht mehr in allen Fällen erinnern“ könne.

Nach dem Zusammenhang, in dem diese █████████████ stehen, muss angenommen werden, dass das Landgericht allein durch dieses „Nichterinnern“ alle Bedenken für beseitigt hält, die sich gegen die Glaubwürdigkeit ██ ███ der Aussage ██ ergeben. In Wahrheit sind damit aber nur die Bedenken ausgeräumt, die gegen seine Glaubwürdigkeit daraus hergeleitet werden können, dass er in der Hauptverhandlung objektiv unrichtig bestritten hat, dem ██ derartige Dinge erzählt zu haben. Bestehen bleiben die erheblichen Bedenken, die sich nunmehr nach der Aussage ███████ in Verbindung mit der eigenen Aussage ██ daraus ergeben, dass letzterer dem ██████ von ihm selbst sexuell bewertete Beobachtungen erzählt hat, die er in Wahrheit gar nicht gemacht hatte. ██ muss der Revision zugegeben werden, dass damit feststeht, dass der vierzehnjährige ██ ███████ Phantasie „in anderen Fällen auf sexuellem Gebiet freien Lauf gelassen“, d.h. damals bewusst die Unwahrheit gesagt hat. Es ist ein Verstoß gegen die Denkgesetze, wenn die Strafkammer meint, die sich hieraus aufdrängenden Bedenken seien schon durch ihre Feststellung beseitigt, dass ██ ████ sich in der Hauptverhandlung nicht mehr aller Gespräche in der Schlachthausküche habe erinnern können. Hier liegt ein sachlich-rechtlicher Mangel des Urteils, der für sich allein zu dessen Aufhebung zwingt.

2. Ferner setzt eine Verurteilung nach § 175a Nr. 3 StGB voraus, dass der Minderjährige, wenn auch selbst vielleicht ohne strafrechtliche Schuld, den Tatbestand des § 175 StGB nach der äußeren und der inneren Tatseite verwirklicht hat (BGHSt 2, 40; ferner Urteile vom 26. Juli 1951 – 2 StR ██████ und vom 7. September 1951 – 1 StR 344/51). Um den Angeklagten wegen eines versuchten Verbrechens nach § 175a Nr. 3 StGB bestrafen zu können, hätte die Strafkammer also aufklären müssen, welche vollendete, nach § 175 StGB mit Strafe bedrohte Handlung des ██████████ der Angeklagte erstrebte. Das Landgericht stellt aber nur folgenden Sachverhalt fest:

Der Angeklagte rief den damals vierzehnjährigen ██ zu sich in den Keller des Schlachthauses des Metzgermeisters ████, in dem er selbst arbeitete. Hier machte er zunächst einige „schmutzige Witze“ und bat dann ███, etwas dazubleiben und einmal seine Hose aufzumachen. ██████ tat dies jedoch nicht, sondern ██████ er müsse noch einige Knochen sauber machen und ging nach oben ins Schlachthaus.

Nach einiger Zeit kam auch der Angeklagte nach oben, sagte aber zunächst nichts weiter. Als ██ seine Arbeiten beendet hatte und deshalb das █████████ verließ, fasste der Angeklagte über seiner ████ an seinen Geschlechtsteil und sagte dabei zu ██: „Da siehst du einen Großen █████ auch ‚Dicken‘“. Gleich darauf nahm er seinen Geschlechtsteil ███ der Hose und zeigte ihn dem ██, indem er gleichzeitig daran onanierte. Nach kurzem Hinsehen sah ██ ████████ aber sofort wieder weg. Als unmittelbar ██████ das Schlachthaus betrat, um Leber zu bringen, steckte der Angeklagte seinen Geschlechtsteil schnell unter seiner Schürze in die Hose, sodass ██████ nichts merkte. Als ██████ weg war, forderte der Angeklagte den ██ auf, einmal die Hose herunterzuziehen. In diesem Augenblick betrat aber der Tierarzt Dr. ██████████████ das Schlachthaus. Als dieser das Schlachthaus wieder verlassen hatte, sagte der Angeklagte zu ██, er solle ihm ██████ „sein Ding“ zeigen. Hierauf antwortete ███ ████ dem Angeklagten, er müsse mal austreten, verließ das Schlachthaus und fuhr mit seinem Rad nach Hause.

Diese Feststellungen lassen nicht erkennen, zu welcher unzüchtigen Handlung der Angeklagte den Jungen verführen wollte. Das ergibt sich auch nicht aus den späteren Ausführungen des Urteils, dass der Angeklagte durch unanständige Witze und Bemerkungen und das Herausnehmen seines Geschlechtsteils bei dem Zeugen ██ geschlechtliche Begierden habe erregen wollen. Denn hierin findet das Landgericht nur das Einwirken auf den Jungen, um ihn zu der nicht näher festgestellten Tat geneigt zu machen. Die bisherigen Feststellungen des Landgerichts genügen daher nicht für eine Verurteilung aus §§ 175, 175a StGB.

3. Das Landgericht hat endlich zu prüfen, ob dem Angeklagten, █████ es wieder zu seiner Verurteilung kommt, gemäß § 23 StGB Strafaussetzung zur Bewährung zu bewilligen ist. § 23 Abs. 3 Nr. 2 steht einer solchen Aussetzung hier nicht entgegen, weil der Strafregistervermerk über die schon erwähnte Verurteilung des Angeklagten wegen Wirtschaftsvergehens nach § 20 StrFrG 1954 zu tilgen ist. Nach § 5 Abs. 2 StrTilgG gilt nach einer solchen Tilgung die Verurteilung nicht mehr als Bestrafung im Sinne solcher Vorschriften, die für den Fall, dass der Täter bereits bestraft ist, eine schwerere Strafe oder andere Rechtsnachteile androhen. Dies gilt nach der Rechtsprechung auch schon für tilgungsreife Vermerke. Damit ist zunächst das Verbot der Strafaussetzung beseitigt, das in § 23 Abs. 3 Nr. 2 an die bloße Tatsache anknüpft, dass ein ███████████ innerhalb der letzten fünf Jahre im Inland zu Freiheitsstrafen von insgesamt mehr als sechs Monaten verurteilt worden ist. § 5 Abs. 2 StrTilgG muss nach seinem Sinn und Zweck aber auch für den Fall gelten, dass während des gleichen Zeitraums die Vollstreckung einer gegen den Verurteilten im Inland erkannten Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt worden ist. Diese ██████████ will durch die Straftilgung alle Rechtsnachteile beseitigen, die sich kraft gesetzlicher Vorschrift aus der Tatsache der früheren Bestrafung ergeben. Zu diesen gesetzlich vorgeschriebenen Folgen gehört auch das Verbot der Strafaussetzung im Falle des § 23 Abs. 3 Nr. 2. Denn auch hier wird an eine Bestrafung angeknüpft; ohne sie wäre eine Strafaussetzung zur Bewährung nicht denkbar. Der Fall liegt anders, als wenn die Tatsache der früheren Bestrafung bei der Gesamtwürdigung der Persönlichkeit des Täters im Rahmen der Strafzumessung berücksichtigt wird, was das Reichsgericht in ständiger Rechtsprechung als mit § 5 Abs. 2 StrTilgG vereinbar bezeichnet hat (RGSt 60, 285/287; 69, 11; 74, 177). Dort bildet die Tatsache der Bestrafung nur ein Element bei der Bildung der richterlichen Überzeugung. Das ist auch der Fall, wenn die getilgte Strafe im Rahmen des § 23 Abs. 2 StGB berücksichtigt wird, was ebenfalls zulässig ist. Das Strafaussetzungsverbot des § 23 Abs. 3 Nr. 2 dagegen ist eine bindende Vorschrift für den Strafaussprach im weiteren Sinne und fällt daher ebenso unter den Begriff der Rechtsnachteile im Sinne des § 5 Abs. 2 wie z.B. die ███████████████ in §§ 244, 261, 264 StGB.