Revisionen aufgehoben: Schuld- und Rücktrittsfragen bei versuchter Anstiftung zum Mord

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen R ██ Günther aus KC, geboren am ██ ███ 1947 in ████ wegen versuchter Anstiftung zum Mord

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 22. November 1991, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Jahnke, die Richter am Bundesgerichtshof Maier, Theune, Gollwitzer, Winkler als beisitzende Richter, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████ in der Verhandlung, Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof █████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ███ aus Cl als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte Cy als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Kassel vom 23. Mai 1991 in vollem Umfang, auf die Revision der Staatsanwaltschaft im Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel, an eine andere als Schwurgericht zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen. Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Anstiftung zum Mord zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Das von der Staatsanwaltschaft zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte und auf den Strafausspruch beschränkte Rechtsmittel wendet sich mit der Sachrüge insbesondere gegen die Zubilligung verminderter Schuldfähigkeit nach § 21 StGB; es wird vom Generalbundesanwalt vertreten. Der Angeklagte erstrebt mit seiner auf die Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützten Revision seinen Freispruch.

Die Revision der Staatsanwaltschaft:

I.

Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg.

Das Landgericht hat beim Angeklagten eine erhebliche Verminderung der Steuerungsfähigkeit auf Grund einer tiefgreifenden Bewusstseinsstörung im Hinblick auf die Einnahme von Alkohol und Beruhigungsmitteln in jeweils nicht mehr feststellbarer Menge im Zusammenwirken mit einem reaktivdepressiven Zustand infolge schwerer seelischer familiärer Probleme und mit Erschöpfung für nicht ausgeschlossen erachtet, obgleich der von ihm in der Hauptverhandlung gehörte Sachverständige Dr. ███ die Anwendung des § 21 StGB aus medizinisch-psychiatrischer Sicht „nicht empfohlen“ hat. Hierbei stützt es sich auf die Erklärung des Sachverständigen, wonach die genannten einzelnen Umstände grundsätzlich nicht nur geeignet sind, die Steuerungsfähigkeit erheblich zu beeinträchtigen, sondern aus psychiatrischer Sicht auch in aller Regel tatsächlich dazu führen (UA S. 31). Eine solche Regel besteht indessen nicht und ersetzt nicht die Feststellung der für die Beurteilung der Schuldfähigkeit erforderlichen Anknüpfungstatsachen.

Die Urteilsgründe lassen zudem die gebotene Erörterung wesentlicher Umstände vermissen, die gegen die Annahme einer erheblichen Beeinträchtigung der Steuerungsfähigkeit sprechen könnten. So hat der Angeklagte sich bereits vor dem Anstiftungsgespräch am 9. Juli 1990 Gedanken über die geplante Tat gemacht und eingehende Überlegungen zur Erpressbarkeit bei der Einschaltung gedungener Mörder „aus dem Frankfurter Raum“ angestellt (UA S. 17). Bei der Unterredung hat er zudem detaillierte Vorstellungen entwickelt, wie die Entdeckung der Tat und seine Beteiligung an ihr verhindert werden könnte.

Zu den familiären Problemen, die das Landgericht zur Begründung eines reaktiv-depressiven Zustandes heranzieht, haben weder der Angeklagte noch seine Ehefrau Angaben gemacht. Die Eheleute hatten sich zwar im Januar 1990 getrennt, der Angeklagte lebte aber seit April 1990 mit einer anderen Frau zusammen. Am 9. Juli 1990, als der Angeklagte seinen Nachbarn zur Tötung seiner Ehefrau anzustiften versuchte, ging er mit ihr zum Essen und gab sich nett, freundlich und verständnisvoll (UA S. 12). Alle diese Umstände musste das Landgericht würdigen. Ebensowenig war das Landgericht gehalten, eine beträchtliche Alkoholisierung des Angeklagten und die Wirkung von Beruhigungsmitteln zu unterstellen. Der Zweifelssatz greift erst ein, wenn die Beweiswürdigung kein Ergebnis erbracht hat (Kleinknecht/Meyer, StPO 40. Aufl. § 261 Rdn. 26). Wesentlich ist ferner, dass der Angeklagte seinen Mordplan nach den Feststellungen auch in den nächsten Tagen weiterverfolgte, indem er am 12. Juli 1990 seine Freundin ███ fragte, ob sie nicht jemand in Polen kenne, der „für viel Geld etwas für ihn erledigen würde“, und indem er sich am Vormittag des 13. Juli 1990 bei seinem Nachbarn durch Gesten erkundigte, ob er zur Tat bereit sei. Insbesondere für den letztgenannten Zeitpunkt – wenige Stunden vor der Abfahrt in den Urlaub – ist der Einfluss von Alkohol und Beruhigungsmitteln nicht festgestellt.

II. Die Revision des Angeklagten:

Die formellen Rügen sind im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Dagegen führt die Sachrüge zur Aufhebung des Schuldspruchs.

Das Landgericht hat die Voraussetzungen eines strafbefreienden Rücktritts nach § 31 StGB abgelehnt. Es hat ausgeführt, dass nach dem Anstiftungsgespräch „alles getan worden sei, um den Tatentschluss hervorzurufen“ (UA S. 28), der Versuch somit beendet gewesen sei und bei dem objektiv gescheiterten Versuch ein Rücktritt nur noch nach § 31 Abs. 2 StGB möglich gewesen wäre. Entsprechende Bemühungen habe der Angeklagte aber bis zur Ablehnungserklärung des Zeugen Andreas ████ nicht unternommen, danach sei ein Rücktritt ohnehin nicht mehr möglich gewesen.

Diese Darlegungen begegnen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Ob ein Versuch als noch nicht beendet anzusehen und dem Täter nicht mehr anzulasten ist, wenn er von weiteren möglichen Handlungen absieht, bevor er das verwirklicht hat, was er zur Herbeiführung des Erfolgs für erforderlich hält, kann nur nach der Vorstellung des Täters nach der letzten Tatausführungshandlung, nicht nach der bei Tatbeginn beurteilt werden (BGHSt 31, 170, 176). Hier hatte der Angeklagte zwar am 9. Juli 1990 dem Zeugen ██ den Vorschlag gemacht, einen Anschlag auf seine Ehefrau zu unternehmen. Er hatte ihn aber zugleich gebeten, sich den Vorschlag zu überlegen und ihm Bescheid zu sagen (UA S. 11). Als er ██ am 13. Juli 1990 wenige Stunden vor Urlaubsabfahrt antraf und nach seiner Entscheidung fragte, lag

hierin die letzte Ausführungshandlung des Anstiftungsversuchs. Da ██ den Vorschlag des Angeklagten ablehnte, kann nicht zweifelhaft sein, dass auch nach der Vorstellung des Angeklagten weitere Bemühungen erforderlich gewesen wären, um den Zeugen zu der angesonnenen Tötungshandlung zu bewegen. Der Versuch war mithin noch nicht beendet. Er kann aber fehlgeschlagen sein mit der Folge, dass ein strafbefreiender Rücktritt aus Rechtsgründen ausschied. Das wäre jedenfalls dann der Fall, wenn der Angeklagte außerstande war, im unmittelbaren Fortgang des Geschehens den angestrebten Erfolg noch herbeizuführen und er dies wusste (BGHSt 34, 53, 56; BGH NStZ 1989, 18). Hier kam es somit darauf an, ob der Angeklagte die Weigerung des ████████ als endgültig erkannt hat und auch nicht die Vorstellung hatte, er könne durch weitere Bemühungen in ihm doch noch den Entschluss zu der während seines Urlaubs vorgesehenen Tat hervorrufen. Hierzu hat das Landgericht keine Feststellungen getroffen. Sie werden in der neuen Hauptverhandlung zu treffen sein (vgl. ferner BGHSt 35, 90, 94 f.).