BGH: Wiedereinsetzung bei formfehlerhafter Revisionsbegründung; Wahlfeststellung/fortgesetzte Tat

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 451/85 in der Strafsache gegen den Blechschlosser und Schweißer Helmar Georg Ernst aus █, geboren am ███████ 1949 in ███ ████ wegen Betruges u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. November 1985 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

I. Dem Angeklagten wird gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 4. März 1985 auf seine Kosten Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt.

II. Auf die Revision des Angeklagten wird das vorbezeichnete Urteil 1. im Schuldspruch dahin abgewandelt und neu gefasst, dass der Angeklagte schuldig ist des Meineids (V), des Diebstahls (I 7), des Diebstahls oder der Hehlerei (I 13), des Diebstahls in vier Fällen, wahlweise des Diebstahls in drei Fällen und der Unterschlagung in einem weiteren Fall oder der Hehlerei (I 6, 9, 10, 11),

der Unterschlagung oder des Diebstahls oder der Hehlerei (I 15), des Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung in zwei Fällen (II 2, 3/4), und der Urkundenfälschung in vier Fällen (III 1.1, 1.2, 2, 4/5),

2. in den Einzelstrafaussprüchen der Fälle I 6, 9, 10, 11, II 3, 4, III 4, 5 und V und im Ausspruch über die Gesamtstrafe mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

III. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

IV. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Der Senat schließt sich der Auffassung des Generalbundesanwalts an, die dieser in seiner Stellungnahme vom 17. Oktober 1985 wie folgt zum Ausdruck gebracht hat:

A. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

Die Tatsache, dass die vom Pflichtverteidiger gefertigte Revisionsbegründung wegen eines Formfehlers in nicht zulässiger Form erhoben ist, begründet für einen Angeklagten, den daran kein Verschulden trifft, einen Wiedereinsetzungsgrund (vgl. BGHSt 14, 330, 332).

B. Wirksamkeit der Revisionsbeschränkung

Der Revisionsführer hat die Revision auf den Strafaussprach beschränkt (vgl. Revisionsbegründung vom 21. Juni 1985 bzw. vom 5. August 1985 jeweils S. 1). Da er sich aber auch dagegen wendet, dass das Gericht bei den Tatkomplexen I, II und III einen Fortsetzungszusammenhang verneint hat (vgl. Schreiben des Revisionsführers vom 25. September 1985), berührt das Rechtsmittel auch den Schuldspruch. Die Beschränkung erscheint demnach unwirksam.

C. Begründetheit der Revision

1. Die Revision erweist sich zum Schuldspruch teilweise als begründet.

Das Gericht hat den Angeklagten u. a. wegen Diebstahls im besonders schweren Fall oder der Hehlerei (Fall I 13, UA S. 49/52 und 130), des Diebstahls oder der Hehlerei in drei Fällen (Fälle I 9, I 10, I 11, UA S. 37/49 bzw. 128/133) und der Unterschlagung oder des Diebstahls oder der Hehlerei in zwei Fällen (Fälle I 6 und I 15; UA S. 27/ 29, 52/53, 126/127) verurteilt. Dabei hat das Gericht in einigen Fällen, auf die im folgenden noch näher einzugehen ist, der zulässigen Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Hehlerei (in einem Fall außerdem in Wahlfeststellung mit einer Unterschlagung) die Zahl der Hehlereifälle mit der Zahl der Diebstahlsfälle gleichgesetzt, ohne zu untersuchen, ob der Angeklagte wirklich nach jedem einzelnen Diebstahl die Beute in Empfang genommen hat (vgl. BGH, MDR 1975 S. 367) oder ob zugunsten des Angeklagten davon auszugehen ist, dass er die gestohlenen Ausweispapiere und das Fahrzeug des Zeugen ███ durch eine Hehlerei erlangt hat. Das Gericht hätte die Mindestzahl der Hehlereifälle feststellen müssen, wobei eine unterschiedliche Zahl der zur Wahlfeststellung herangezogenen Delikte unschädlich wäre (BGH a. a. O., S. 368).

Der Bundespersonalausweis des Zeugen ████ █████ (Fall I 6), der Bundespersonalausweis und der Führerschein des Zeugen ███████████ (Fall I 10) und die Führerscheine bzw. der Kfz-Schein des

Zeugen █████ (Fall I 11) kamen in der Zeit vom 8. März 1984 bis 22. März 1984 abhanden. Das Fahrzeug des Zeugen ███ (Fall I 9) wurde am 8. März 1984 entwendet. Aufgrund des engen zeitlichen Zusammenhangs kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Angeklagte alle am 22. März 1984 in dem Wagen des Zeugen ███ sichergestellten Papiere zusammen mit dem entwendeten Wagen durch eine Handlung von dem Vortäter erworben hat. Es muss auch zugunsten des Angeklagten davon ausgegangen werden, dass er den am 23. Juli 1984 in der Wohnung der Zeugin ███ sichergestellten Kfz-Schein des Zeugen ██████████ zusammen mit den übrigen entwendeten Führerscheinen, also durch die gleiche Hehlerei, erlangt hat. Dagegen kann der Angeklagte den am 9. April 1984 dem Zeugen ██████ entwendeten Personalausweis, den er bereits am 10. April 1984 bei der ██ vorlegte (UA S. 60), ebenso wie den Kfz-Schein des Zeugen ████████, der am 27. Juli 1984 in der Wohnung der Zeugin ███ sichergestellt wurde (UA S. 52), nicht durch die vorerwähnte Hehlerei erlangt haben. Das gleiche gilt für den Bundespersonalausweis und den Führerschein des Zeugen ████ (Fall I 15), da dieser erst im Mai 1984 (UA S. 52) abhanden gekommen ist.

Das Gericht ist zu Recht bei der durch Aufbruch des Pkw des Zeugen ███████ entwendeten Ausweise von einem Diebstahl in einem besonders schweren Fall oder einer (selbständigen)

Hehlerei ausgegangen. Dagegen ist hinsichtlich der im Fahrzeug des Zeugen ███ sichergestellten Ausweispapiere der Zeugen ████ und █████ sowie beim Pkw-Diebstahl selbst von vier Fällen des Diebstahls bezüglich des Personalausweises █████████ in Wahlfeststellung mit Unterschlagung oder einer Hehlerei auszugehen.

Bei den dem Zeugen ███████████ im Mai 1984 abhanden gekommenen Papieren kommt ein Fall einer Unterschlagung in Wahlfeststellung mit Diebstahl oder Hehlerei in Betracht. Anhaltspunkte dafür, dass zwischen den Diebstählen des Tatkomplexes I ein Fortsetzungszusammenhang besteht, liegen nicht vor.

Die Sachrüge hat auch insoweit zum Teil Er- 2. folg, als der Angeklagte richtig rügt, das Gericht hätte innerhalb des Tatkomplexes II zwischen den einzelnen Taten einen Fortsetzungszusammenhang annehmen müssen.

Der Angeklagte besaß am 14. März 1984 Überweisungsvordrucke des Zeugen ███████ (Fall II 2, UA S. 63). In der Folgezeit, zuletzt am 24. April 1984, reichte er Überweisungsvordrucke, die er mit der Unterschrift des geschädigten Zeugen ██████████ versehen hatte, bei der ██████████████████ ein (UA S. 66). Anfang Mai 1984 ging der Angeklagte daran, Überweisungsvordrucke zum Nachteil des Zeugen

█████ in gleicher Weise wie im vorangegangenen Fall zu verwenden (Fall II 3, UA S. 67). Den letzten Überweisungsauftrag zu Lasten des Kontos ██████ reichte er am 10. Mai 1984 ein (UA S. 67). Zu diesem Zeitpunkt besaß der Angeklagte bereits Blankoüberweisungsauftragsformulare, die er erstmals am 9. Mai 1984 zum Nachteil des Kontos des Zeugen ███████ benutzte (Fall II 4, UA S. 69).

Das Landgericht wertete diese Taten des Angeklagten als selbständige Handlungen. Hinsichtlich des Falles II 2 (Geschädigter ███████) ist dies nicht zu beanstanden, da zwischen den Fällen II 2 und II 3 eine deutliche zeitliche Zäsur liegt. In den Fällen II 3 und II 4 berücksichtigte das Gericht aber nicht, dass eine fortgesetzte Handlung auch dann anzunehmen ist, wenn der Täter in Erweiterung seines bisherigen Vorsatzes den Entschluss zu einer weiteren gleichartigen strafbaren Handlung vor Beendigung der zunächst geplanten Tat fasst (vgl. BGHSt 19, 323, 325; BGHSt 23, 33, 35; BGH, Urteil vom 2. November 1983 – 2 StR 311/83). Es war zwar nicht festzustellen, wann sich der Angeklagte Kenntnis von den Konten der Geschädigten verschaffte. Jedoch steht fest, dass der Angeklagte die Blankoüberweisungsvordrucke im Fall II 4 (Geschädigter ███████) am 9. Mai 1984 sowie am 10. Mai 1984 und im Fall II 3 (Geschädigter ██████) am 7. Mai 1984 sowie am 10. Mai 1984

unterschrieb. Aus dieser Überschneidung folgt hier, dass er den Entschluss zu einer neuen Tat jeweils zu einem Zeitpunkt gefasst haben muss, als die vorausgegangene Tat – auch nach seiner Vorstellung – noch nicht beendet war (vgl. BGH, Beschluss vom 22. Februar 1985 – 2 StR 42/85). Die Fälle II 3 und II 4 sind daher als eine fortgesetzte Tat im Rechtssinne zu bewerten.

Aufgrund der gleichen Erwägungen ist in den Fällen III 4 und III 5 (Verfälschung des Führerscheines ███ und des Personalausweises ███████████) von einer fortgesetzten Tat auszugehen. Der Führerschein ███ kam Mitte März 1984, der Personalausweis ████████ in der Zeit vom 8. März bis 15. März 1984 abhanden. Bereits am 22. März 1984 hatte der Angeklagte diese Ausweise mit seinem Lichtbild versehen. Demnach liegt es auch hier nahe, dass er den Tatentschluss zu der Fälschung eines Ausweises gefasst hatte, als die andere Tat noch nicht beendet war.

Daher ist anstatt von einer Urkundenfälschung in zwei Fällen von einer fortgesetzten Urkundenfälschung auszugehen.

Da von einer neuen Hauptverhandlung keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind, die eine andere rechtliche Beurteilung rechtfertigen könnten, kann der Senat selbst

abschließend entscheiden. Die Vorschrift des § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da nicht zu ersehen ist, dass sich der Angeklagte gegenüber dem geänderten Schuldvorwurf anders als geschehen hätte verteidigen können.

3. Bei der Strafzumessung hinsichtlich des Verbrechens des Meineides hat das Gericht die Vorschrift des § 157 StGB nicht geprüft, obwohl der Angeklagte nach den Feststellungen gehandelt hat, um von einem Angehörigen und sich selbst die Gefahr abzuwenden, bestraft zu werden.

Der Angeklagte war am 5. Oktober 1983 von dem Amtsgericht Köln im Verfahren gegen seine frühere Lebensgefährtin ███ wegen Betruges zum Nachteil der Sozialhilfeverwaltung als Zeuge richterlich vernommen und vereidigt worden. Das Gericht hat festgestellt, dass sich der Angeklagte und die Zeugin ███ „etwa in der Zeit um das Jahr 1983“ als verlobtrachteten (UA S. 10). Außerdem wurde der Angeklagte gemäß § 52 Abs. 1 StPO belehrt (UA S. 25). Demnach war der Angeklagte im Zeitpunkt der Tat Angehöriger der damaligen Angeklagten ███ (§ 11 Abs. 1 Nr. 1 StGB). Darüber hinaus liegt aufgrund der Feststellungen des Gerichts, der Angeklagte habe versucht gegenüber den städtischen Behörden die Wohngemeinschaft mit Frau ███ zu verschleiern (UA S. 22), nahe, dass der Angeklagte falsche Angaben gemacht hatte, um

seine Beteiligung (Beihilfe oder Begünstigung) an der Tat seiner Lebensgefährtin zu verschleiern. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Gericht bei Berücksichtigung des § 157 StGB die Strafe gemäß § 49 Abs. 2 i. V. m. § 157 Abs. 1 StGB gemildert hätte.

Diese Änderungen zwingen zur Aufhebung der 4. für die betroffenen Fälle festgesetzten Einzelstrafen und der Gesamtstrafe.

Im Übrigen begegnen die Ausführungen des Ge- 5. richts zur Strafzumessung keinen grundlegenden rechtlichen Bedenken. Die Strafzumessung ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Er allein ist in der Lage, sich aufgrund der Hauptverhandlung einen umfassenden Eindruck von Tat und Täter zu verschaffen. Das Revisionsgericht kann nur eingreifen, wenn die Strafzumessungserwägungen in sich fehlerhaft sind, rechtlich anerkannte Strafzwecke keine Beachtung gefunden haben oder die Strafe sich von ihrer Bestimmung, gerechter Schuldausgleich zu sein, soweit löst, dass sie nicht mehr innerhalb des dem Tatrichter eingeräumten Spielraumes liegt (ständige Rechtsprechung, BGHSt 17, 35 f.; 24, 132 ff.; 29, 319 f.; BGH, Urteil vom 25. Mai 1984 – 3 StR 123/84; BGH, Urteil vom 21. September 1984 – 2 StR 359/84).

Zwar hat das Gericht bei den Fällen I 6 (UA S. 145) und I 15 (UA S. 158) den oberen Strafrahmen falsch bestimmt, da bei der Wahli-

feststellung die Strafe dem nach der konkreten Lage des Falls mildesten Gesetz zu entnehmen ist (vgl. Dreher/Tröndle § 2 Rdnr. 20). Demnach wäre der Strafrahmen nach § 246 Abs. 1; 1. Alternative, StGB, der im Gegensatz zu § 242 StGB und § 259 StGB nur eine Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren vorsieht, zu entnehmen gewesen. Der Fehler erlangt nur im Fall I 15 Bedeutung, da die Einzelstrafe im Fall I 6 ohnehin neu festzusetzen ist. Doch auch im Fall I 15 führt der Fehler nicht zur Aufhebung des Strafausspruchs. Da hinsichtlich aller für die Wahlfeststellung maßgebenden Delikte die Voraussetzungen des Rückfalls vorliegen und das Gericht nur eine Einzelstrafe von sieben Monaten verhängt hat, kann ausgeschlossen werden, dass dieser Fehler die Strafzumessung zum Nachteil des Angeklagten beeinflusst hat.