Revision: Aufhebung wegen unzureichender Feststellungen; Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF

in der Strafsache gegen den Elektriker Horst ███, geboren am ███ in ███, wegen gemeinschaftlichen schweren Diebstahls im Rückfall.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers in der Sitzung vom 11. September 1963 gemäß § 349 Abs. 4 StPO einstimmig

Auf die Revision des Angeklagten ████ wird das Urteil des Landgerichts in Trier vom 25. April 1963 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit der Angeklagte und die Mitangeklagten Alois Fic und Rudolf ███████ im Fall II 4 der Urteilsgründe ███ verurteilt worden sind, ferner in den Gesamtstrafaussprüchen hinsichtlich der Angeklagten Alois Fic und Rudolf ███████. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Beschwerdeführer und die Mitangeklagten Alois Fic und Rudolf ███████ im Fall ███ je wegen schweren Diebstahls im Rückfall verurteilt. Die Revision des Beschwerdeführers ist begründet.

Nach den Urteilsfeststellungen sind die Angeklagten in das Haus ██ eingedrungen, um Geld zu erbeuten. Sie haben jedoch nur vorgefundene Blätterteig, Bananen, Thunfisch und Gänseleber gegessen, mindestens zwei Flaschen Wein geöffnet und deren Inhalt getrunken und haben dann mit weiteren vier Flaschen Wein das Haus verlassen. Darüber, ob sie überhaupt nach Geld gesucht und weshalb sie ihre ursprüngliche Absicht nicht verwirklicht haben, enthält das Urteil nichts.

Diese Feststellungen tragen die Verurteilung nicht. Die Entwendung der angeführten Lebens- und Genussmittel hielt sich noch in den Grenzen des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB (BGHSt 6, 41; BGH GA 1957, 173; Urteil vom 25. Mai 1960 – 2 StR 206/60; 28. Juni 1966 – 5 StR 228/66; Beschluss vom 14. September 1966 – 2 StR 274/66). Die Tatsache, dass die Angeklagten den mitgenommenen Wein nicht sofort tranken und einen Teil zunächst versteckten und damit einen nach der Sachlage nur kurzfristigen geringen Vorrat an Wein angeschafft hatten, allein schließt nicht aus, dass die Angeklagten diesen zum alsbaldigen Verbrauch im Sinne des § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB entwendet haben (BGH Urt. vom 5. Mai 1965 – 2 StR 86/65; 5. Oktober 1966 – 2 StR 253/66). Zudem können die Angeklagten erst nach der Entwendung den Vorsatz gefasst haben, den Wein nicht alsbald auszutrinken, sondern zunächst zu verstecken. Danach kommt eine Verurteilung nur wegen versuchten Einbruchsdiebstahls im Rückfall in Tateinheit mit vollendetem Mundraub in Betracht. Im Hinblick darauf, dass die Feststellungen in diesem Fall sehr knapp sind und der Angeklagte nicht auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes nach § 265 StPO hingewiesen ist, konnte der Senat den Schuldspruch nicht von sich aus ändern. Das Urteil gegen den Beschwerdeführer war in vollem Umfang aufzuheben und die Sache zurückzuverweisen. Nach § 357 StPO musste die Verurteilung der Angeklagten Alois Fic und Rudolf ███████ im Fall II 4 der Urteilsgründe ebenfalls aufgehoben werden. Das hat die Aufhebung der Gesamtstrafaussprüche gegen diese Angeklagten zur