BGH zur Fortgesetzten Handlung: Revision der Staatsanwaltschaft teilweise stattgegeben

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

in der Strafsache gegen den ███████████████ Günter ███ aus ███, geboren am ██ ████ in ████, zur Zeit in anderer Sache in Strafhaft, wegen schweren Diebstahls u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. Oktober 1969, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Bundesrichter Kirchhof, Bundesrichter Henning, Bundesrichter Dr. Müller, Bundesrichter Baumgarten als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim ███████████████████ in der Verhandlung,

████ bei der Verkündung Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter ██

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Landgerichts in Bonn vom 4. November 1968 aufgehoben, soweit das Verfahren gegen den Angeklagten ███ hinsichtlich der Taten Nr. I 8 bis 20 der Anklageschrift eingestellt worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Freisprechung im Übrigen wegen schweren Diebstahls in vier Fällen zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten Gefängnis verurteilt. Hinsichtlich der Taten Nr. I 8 bis 20 der Anklageschrift hat es das Verfahren mit der Begründung eingestellt, dass es sich insoweit um eine Fortsetzungstat handle, die bereits in einem anderen Verfahren verfolgt werde.

Gegen den das Verfahren einstellenden Teil des Urteils hat die Staatsanwaltschaft mit der Sachrüge Revision eingelegt. Ihr Rechtsmittel ist begründet.

1.) Anklageschrift und Eröffnungsbeschluss legen dem Angeklagten unter Nr. I 8 bis 21 die Mitwirkung an zahlreichen vollendeten und versuchten Diebstählen zur Last; in Nr. 21 wird ihm vorgeworfen, am 11. Januar 1968 mit einem anderen versucht zu haben, das Gitter vor den Kellerluken der Lebensmittel- und Textilgroßhandlung ██ Ke in ████████ zu entfernen und mit einem selbst gefertigten Dietrich eine Tür aufzuschließen. Die in Nr. 21 bezeichnete Tat war Gegenstand auch des Verfahrens 30 Ks 4/68 des Landgerichts in Bonn; dort wurde der Angeklagte wegen dieser als versuchter gemeinschaftlicher Diebstahl gewürdigten Tat durch inzwischen rechtskräftiges Urteil vom 20. September 1968 zu einer Gefängnisstrafe verurteilt. Diese Verurteilung kann die von der Staatsanwaltschaft beanstandete Einstellung des Verfahrens in den Fällen Nr. I 8 bis 20 (Fall 6 der Urteilsgründe) nicht rechtfertigen.

Bei den unter Nr. 8 bis 21 angeklagten Einzelhandlungen handelte es sich nicht, wie die Strafkammer – zum Teil in Übereinstimmung mit der Anklagebehörde – meint, um Einzelakte einer fortgesetzten Handlung. Insoweit fehlt es, jedenfalls nach den bisherigen Feststellungen, an dem erforderlichen Gesamtvorsatz. Wohl war der Angeklagte im Einvernehmen mit dem früheren Mitangeklagten █████ entschlossen, vom Abend des 9. Januar 1968 an Diebstähle zu begehen („eine Diebestour zu unternehmen“) und dabei jede sich bietende Möglichkeit auszunutzen. Hierin lag jedoch kein Gesamt-, sondern allenfalls ein sogenannter Fortsetzungsvorsatz, der die Annahme einer fortgesetzten Handlung nicht rechtfertigen kann (vgl. BGHSt 1, 313, 315; BGH LM Nr. 26 zu § 73 StGB).

Die verschiedenen Diebstähle und Diebstahlsversuche waren danach nicht Einzelakte einer einzigen Tat, sondern selbständige Taten; dass eine hiervon in einem anderen Verfahren bereits abgeurteilt wurde, führte nicht zum Verbrauch der Strafklage hinsichtlich aller übrigen rechtlich selbständigen Taten. Die Staatsanwaltschaft wendet sich deshalb mit Recht gegen die Einstellung des Verfahrens im Fall 6 der Urteilsgründe.

2.) Dem steht nicht entgegen, dass – soweit die Taten Nr. I 8 bis 21 in Frage stehen – die Anklageschrift teilweise und die Strafkammer in vollem Umfang eine fortgesetzte Handlung bejahen; ebensowenig ist von Bedeutung, wie das Landgericht in Bonn in seinem Urteil vom 20. September 1968 die unter Nr. 21 angeklagte Tat unter dem Gesichtspunkt der §§ 73, 74 StGB beurteilt hat. An keine dieser Auffassungen ist das Revisionsgericht gebunden. Die Frage, ob eine fortgesetzte Handlung vorliegt, ist eine auf Grund der tatrichterlichen Feststellungen zu entscheidende Rechtsfrage, die der vollen Nachprüfung durch das Revisionsgericht unterliegt (vgl. BGHSt 15, 268).