Wiedereinsetzung: Unwirksame Revision durch gemeinschaftlichen Verteidiger (§ 146 StPO)

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 44/76 in der Strafsache gegen den Arbeiter Paul Heinz ███ aus St. Augustin, ███ geboren am █████ 1953 in Siegburg, zur Zeit in Strafhaft in anderer Sache, wegen Diebstahls u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 30. Juni 1976

Dem Angeklagten wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Revision gegen das Urteil des Landgerichts in Bonn vom 3. Juli 1975 gewährt.

Die Kosten der Wiedereinsetzung trägt der Angeklagte.

I.

1. Bereits vor der Anklageerhebung bestellten sich die Rechtsanwälte ██████, ████████, ████ und ███, die einer Sozietät angehören, zum Verteidiger des Beschuldigten (jetzigen Angeklagten) und legten eine auf sie lautende Vollmacht vor, die ihnen allerdings für eine andere Strafsache ihres Mandanten erteilt war.

Nach der Eröffnung des Hauptverfahrens wurde dem Angeklagten Rechtsanwalt ████ als Pflichtverteidiger beigeordnet. Außer diesem nahm an der Hauptverhandlung auch Rechtsanwalt ███ teil. Der Vorsitzende machte ihn darauf aufmerksam, dass sein Auftreten als Wahlverteidiger nach § 146 StPO unzulässig sei, weil er bereits ████████ einen Mittäter des Angeklagten verteidigt habe. Rechtsanwalt ███ verneinte das Vorliegen einer gemeinschaftlichen Verteidigung im Sinne dieser Bestimmung mit der Begründung, dass gegen den von ihm verteidigten Mittäter ein getrenntes Verfahren durchgeführt worden sei und zudem kein Interessenwiderstreit bestehe. Eine Zurückweisung des Rechtsanwalts ███ unterblieb. Im Laufe der Hauptverhandlung erging an ihn ebenso wie an den Pflichtverteidiger ein Hinweis nach § 265 Abs. 1 StPO. Beide Rechtsanwälte hielten auch die Schlussvorträge und wurden im Rubrum des Urteils vom 3. Juli 1975 als Verteidiger aufgeführt. Beiden Rechtsanwälten wurde das Urteil zugestellt. Mit einem am 3. Juli 1975 beim Landgericht eingegangenen, von Rechtsanwalt ████ verfassten und unterschriebenen Schriftsatz legte der Angeklagte gegen das Urteil Revision ein.

Das Rechtsmittel wurde durch einen weiteren, ebenfalls von Rechtsanwalt ████ diktierten, aber von seinem Sozietätskollegen Rechtsanwalt █████ unterzeichneten Schriftsatz begründet. Am 31. Mai 1976 ging den an der Sozietät beteiligten Rechtsanwälten der Antrag des Generalbundesanwalts vom 24. Februar 1976 zu, die Revision wegen nicht rechtzeitiger Begründung als unzulässig zu verwerfen. In der Antragsbegründung führt der Generalbundesanwalt unter anderem aus, die Verteidigung des Angeklagten durch die Mitglieder der Anwaltssozietät sei nicht mit § 137 Abs. 1 StPO und die Verteidigung durch Rechtsanwalt ███, weil er schon den Mittäter ███████ verteidigt habe, auch nicht mit § 146 StPO vereinbar.

2. ██ ███████ hatte ebenfalls eine auf die vier Rechtsanwälte lautende Strafprozessvollmacht unterschrieben und war in der Hauptverhandlung sowohl des ersten als auch des zweiten Rechtszuges von Rechtsanwalt ███ verteidigt worden. Bereits vor der Hauptverhandlung in der vorliegenden Sache war das gegen ███████ ergangene Berufungsurteil in Rechtskraft erwachsen. Das Berufungsgericht hat ihn zu einer Jugendstrafe verurteilt und seine Unterbringung in eine Erziehungsanstalt angeordnet. In dem nachfolgenden Vollstreckungsverfahren beantragte die Staatsanwaltschaft, die Strafe vor der Maßregel zu vollziehen.

Durch Schriftsatz vom 28. Oktober 1975, der von Rechtsanwalt ███ verfasst und unterschrieben war, teilten die zur Sozietät gehörenden Rechtsanwälte dem Gericht die Vertretung ███████ auch im Vollstreckungsverfahren mit und nahmen auf die frühere Vollmacht Bezug. ███████ selbst schrieb zwei Tage später, dass seine Verteidigung während des Vollstreckungsverfahrens in den Händen von Rechtsanwalt ███ liege. Die vier an der Sozietät beteiligten Rechtsanwälte beantragten am 17. November 1975 in einem von Rechtsanwalt ████ unterzeichneten Schriftsatz, den Antrag der Staatsanwaltschaft zurückzuweisen. In der Verhandlung vom 2. Dezember 1975, die vor dem Jugendrichter als Vollstreckungsleiter stattfand, erschien Rechtsanwalt ███ für den Verurteilten. Am nächsten Tag wurde die Vollstreckung der Unterbringung sowie des Restes der Jugendstrafe zur Bewährung ausgesetzt. Gegen diesen Beschluss legte die Staatsanwaltschaft sofortige Beschwerde ein. In dem noch anhängigen Beschwerdeverfahren wurden von den vier Rechtsanwälten weitere Schriftsätze eingereicht, die jeweils Rechtsanwalt ████ diktiert und unterschrieben hatte.

3. Am 11. Juni 1976 teilten die vier Rechtsanwälte dem Senat mit, dass sie das Mandat in der vorliegenden Strafsache niederlegen. Durch einen an demselben Tag beim Bundesgerichtshof eingegangenen Schriftsatz bestellte sich Rechtsanwalt █████ für den Angeklagten. Er beantragte, diesem Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Revisionsbegründungsfrist zu gewähren, und fügte dem Antrag eine neue Revisionsbegründung bei.

II.

4. Auf die Folgen, die sich hier aus § 137 StPO ergeben, braucht nicht eingegangen zu werden, da sie nicht umfassender sein könnten als diejenigen, die aus § 146 StPO zu ziehen sind. Ferner kann bei der anstehenden Entscheidung über die Wirksamkeit der Revisionseinlegung und Revisionsbegründung dahingestellt bleiben, ob alle vier zur Sozietät gehörenden Rechtsanwälte Verteidiger des Angeklagten waren oder, da die auf sie lautende Vollmacht eine andere Sache betraf, nur diejenigen von ihnen, die mit Zustimmung des Angeklagten in der vorliegenden Sache tätig geworden sind. Denn an jenen beiden Prozesshandlungen hat jedenfalls Rechtsanwalt ███ mitgewirkt. Er war aber auch Verteidiger des Mittäters ███████. Es handelt sich deshalb um einen Fall unzulässiger gemeinschaftlicher Verteidigung im Sinne von § 146 StPO.

III.

1. Dass der Tatbeteiligte ███████ in einem getrennten Verfahren abgeurteilt worden ist, bewirkt nicht den Ausschluss dieses Verbotstatbestandes (vgl. BGH NJW 1976, 410 mit weiteren Nachweisen). Allerdings hat der 3. Strafsenat in dieser Entscheidung ausgeführt, dass die Gefahr eines Interessenwiderstreits bei der gemeinschaftlichen Verteidigung in getrennten Verfahren je nach den Umständen geringer sein könne als bei einer solchen in ein und demselben Verfahren, namentlich dann, wenn eines der Verfahren bereits rechtskräftig abgeschlossen sei; in Fällen letzterer Art spreche der Gesetzeszweck des § 146 StPO möglicherweise dafür, die Auslegung der Vorschrift nur dann eingreifen zu lassen, wenn im konkreten Fall „die gemeinschaftliche Verteidigung der Aufgabe der Verteidigung widerstreitet“.

Die wörtlich wiedergegebene Formulierung ist der Begründung des Regierungsentwurfs eines Zweiten Gesetzes zur Reform des Strafverfahrensrechts (BT-Drucks. VI/2526, S. 25) entnommen. Dort ist gesagt:

„Durch die Neufassung von § 146 wird in erster Linie die gemeinschaftliche Verteidigung mehrerer Beschuldigter in demselben Verfahren für unzulässig erklärt. Sie erfasst aber auch die Fälle, in denen das Verfahren gegen mehrere Beschuldigte wegen desselben Tatkomplexes getrennt verläuft. Es ist angebracht, auch diese Fälle in die Regelung einzubeziehen, soweit die Kriterien einer gemeinschaftlichen Verteidigung zu bejahen sind und in diesen Fällen die gemeinschaftliche Verteidigung der Aufgabe der Verteidigung widerstreitet.“

Diese Fassung lässt nicht klar erkennen, ob sie in dem vom 3. Strafsenat dargelegten Sinne zu verstehen ist, dass nämlich das Verbot der gemeinschaftlichen Verteidigung nur dann gilt, wenn im betreffenden Einzelfall ein Interessenwiderstreit besteht. Für eine solche Auslegung ist jedoch angesichts des Wortlauts der Bestimmung kein Raum, worauf bereits Dünnebier (NJW 1976, 1 ff., 7) zutreffend hingewiesen hat (vgl. auch OLG Karlsruhe, NJW 1976, 249 f. sowie AnwBl 1976, 52 ff., 54). Nach ihr müsste der Richter in diesen Fällen die oft sehr schwierige Frage entscheiden, ob eine Interessenkollision besteht. Gerade diese Entscheidung soll ihm aber nach der Neuregelung abgenommen werden. In der Begründung zu dem erwähnten Regierungsentwurf heißt es (a. a. O., S. 24 f.):

„Der Entwurf geht davon aus, dass bei der Verteidigung mehrerer Beschuldigter durch einen gemeinschaftlichen Verteidiger in der Regel die Gefahr einer Interessenkollision besteht, da kaum ein Strafverfahren vorstellbar ist, das hinsichtlich der Verteidigung mehrerer Beschuldigter exakt parallel verläuft.“

Da die Auslegung jeder gesetzlichen Bestimmung bei ihrem Wortlaut zu beginnen hat, fragt sich, ob aus der in § 146 StPO gewählten Formulierung „(Verteidigung mehrerer) Beschuldigter“ abzuleiten ist, dass die betreffenden Verfahren noch nicht rechtskräftig abgeschlossen sein dürfen – so die Auffassung des LG Hannover (NdsRpfl 1976, 23). Dabei würde jedoch übersehen, dass der Gesetzgeber den Begriff „Beschuldigter“ in vielen strafprozessualen Vorschriften im weitesten Sinne verwendet hat. Das trifft vor allem für zahlreiche Bestimmungen aus dem 11. Abschnitt des Ersten Buches der StPO zu. Der Gebrauch jenes Begriffs bietet deshalb keinen Grund für den Ausschluss der Vorschrift in Fällen der vorliegenden Art. Ebensowenig lässt sich auf ihre Nichtanwendbarkeit aus der Verwendung der Formulierung „(durch einen) gemeinschaftlichen Verteidiger“ schließen – entgegen der Ansicht des LG Memmingen (NJW 1976, 252). Diese setzt keinen zeitlichen und räumlichen Zusammenhang in der Verteidigung voraus. Wo die Grenze des Anwendungsbereichs der Vorschrift unter Mitberücksichtigung des Zwecks der Regelung letztlich zu ziehen ist, braucht für den anstehenden Fall nicht entschieden zu werden. Denn hier verteidigte Rechtsanwalt ███ in demselben Zeitraum, während dessen er für den Angeklagten Revision einlegte und begründete, den Mittäter ███████, wenn auch im Vollstreckungsverfahren. Gerade der vorliegende Fall zeigt, dass die Tätigkeit des Verteidigers durchaus noch über den Zeitpunkt der Rechtskraft des Urteils hinaus andauern kann und es deshalb verfehlt wäre, bereits von diesem Zeitpunkt an eine gemeinschaftliche Verteidigung zu verneinen.

2. Welche Wirkung das Verbot der gemeinschaftlichen Verteidigung hat, ist sowohl in der Rechtslehre als auch in der Rechtsprechung noch umstritten. So wird einerseits die Meinung vertreten, die Unwirksamkeit einer solchen Verteidigung trete kraft Gesetzes ein (vgl. unter anderem Dünnebier, NJW 1976, 1 ff., 7; BayObLG NJW 1976, 156 sowie 862; OLG Karlsruhe AnwBl 1975, 247 sowie NJW 1976, 249 ff.; LG Hannover NdsRpfl 1976, 23). Im Gegensatz hierzu sind Kleinknecht (Kom. z. StPO, 32. Aufl. § 146 Anm. 2) und wohl auch Schmidt-Leichner (NJW 1975, 417 ff., 419) der Ansicht, eine Prozesshandlung, die ein gemeinschaftlicher Verteidiger vor seiner Zurückweisung vorgenommen habe, sei nicht unwirksam. Dieser Auffassung hat sich der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs (a. a. O., ferner der zur Veröffentlichung bestimmte Beschluss vom 12. Mai 1976 – 3 StR 100/76 –) angeschlossen. Er macht hiervon jedoch eine Ausnahme bei der „Prozesshandlung, die den unmittelbaren Anlass zur Prüfung der Ordnungsmäßigkeit der Verteidigung und damit zur Zurückweisung gegeben hatte“.

Aus Wortlaut und Sinn des § 146 StPO lässt sich nicht ableiten, dass eine auf diese Verbotsnorm gestützte richterliche Entscheidung ausschließlich in die Zukunft wirkt. Eine solche Auffassung würde dazu führen, dass das Revisionsgericht bei der Prüfung der Zulässigkeit des Rechtsmittels, das ein gemeinschaftlicher Verteidiger eingelegt und begründet hat, diesen nur für das weitere Verfahren zurückweisen dürfte, das Rechtsmittel jedoch als wirksam gelten lassen müsste. Da über die meisten Revisionen im Beschlussverfahren nach § 349 StPO entschieden wird, würde jene Vorschrift im Revisionsverfahren weitgehend ohne Bedeutung sein. Zudem wäre kaum einzusehen, dass einerseits die Verletzung dieser Bestimmung in der Tatsacheninstanz später auf eine Verfahrensbeschwerde hin vom Revisionsgericht zu beachten ist und zur Aufhebung des Urteils führen kann, dass aber andererseits das Revisionsgericht an der Anwendung der Vorschrift bei der von Amts wegen vorzunehmenden Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen des Rechtsmittels gehindert sein sollte.

Nach Ansicht des Senats sind die Einlegung und Begründung der Revision durch einen gemeinschaftlichen Verteidiger nach § 146 StPO unwirksam. Seine Auffassung stimmt insoweit mit der des 3. Strafsenats überein. Dieser hat allerdings bisher nur entschieden, dass die von einem solchen Verteidiger gefertigte Revisionsbegründung diese Folge hat (Beschluss vom 12. Mai 1976 – 3 StR 100/76 –). In dem betreffenden Fall hatte der Angeklagte selbst das Rechtsmittel eingelegt, sodass sich die Frage der Unwirksamkeit der Revisionseinlegung damals nicht stellte. Dies erklärt jene Entscheidung. Abgesehen von einer derartigen Fallgestaltung können die beiden Vorgänge der Einlegung und der Begründung des Rechtsmittels nicht unterschiedlich beurteilt werden. Sie sind beide Verteidigungsakte. Da sie lediglich Bestandteile des Rechtsmittels darstellen und deshalb, wenn nur einer von ihnen mit einem Mangel behaftet ist, nicht die Einlegung oder die Begründung, sondern die Revision verworfen wird, sind sie bei der Prüfung nach § 146 StPO als eine Einheit zu betrachten.

Die Ansicht, dass die Wirkung des § 146 StPO schon kraft Gesetzes eintritt, würde im vorliegenden Fall zu keinem anderen als dem vorstehend dargelegten Ergebnis führen. Es erübrigt sich deshalb, zu dieser Meinung Stellung zu nehmen.

Der 3. Strafsenat hat bereits in seinem vorstehend bezeichneten Beschluss darauf hingewiesen, dass die sich aus § 146 StPO ergebende Unwirksamkeit der Revisionsbegründung nicht deshalb entfällt, weil nach § 345 Abs. 2 StPO eine zulässige Revisionsbegründung außer vom Verteidiger auch von „einem Rechtsanwalt“ gefertigt werden kann. Das BayObLG (a. a. O.) ist demgegenüber der Ansicht, der unter § 146 StPO fallende Verteidiger dürfe hier wie ein Rechtsanwalt im Sinne jener Vorschrift angesehen werden mit der Folge, dass seine Revisionsbegründung doch wirksam sei. Eine derartige Umdeutung würde aber auf eine Umgehung des Gesetzeszweckes des § 146 StPO hinauslaufen (vgl. auch OLG Karlsruhe, AnwBl 1975, 247 f.; Vorlagebeschluss des OLG Düsseldorf vom 26. März 1976 – 2 Ss (Owi) 152/76 –).

IV.

Dem Angeklagten wird Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur Einlegung der Revision gewährt. Zwar hat er selbst nur einen Wiedereinsetzungsantrag bezüglich der Revisionsbegründungsfrist gestellt. Abgesehen davon, dass hierin zugleich ein solcher Antrag hinsichtlich der Revisionseinlegungsfrist gesehen werden konnte, darf die Wiedereinsetzung gemäß § 45 Abs. 2 Satz 5 StPO auch ohne Antrag gewährt werden, wenn die versäumte Handlung innerhalb der Antragsfrist nachgeholt worden ist. Diese Voraussetzung hat der Angeklagte erfüllt. Die von Rechtsanwalt █████ eingereichte Revisionsbegründung ist zugleich als eine neue Revisionseinlegung zu werten. Der Angeklagte hat die Wochenfrist gewahrt. Nach der Versicherung des Rechtsanwalts █████ vom 10. Juni 1976 wurde der Angeklagte erst am 8. Juni 1976 von dem Inhalt der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 24. Februar 1976 unterrichtet.

Auch die sachlichen Voraussetzungen für eine Wiedereinsetzung liegen vor. Dem Angeklagten kann nicht vorgeworfen werden, dass er sich zur Einlegung der Revision des Rechtsanwalts ████ bediente und dadurch die Unwirksamkeit dieser Prozesshandlung verursachte. Allerdings hatte bereits der Vorsitzende der Strafkammer in der Hauptverhandlung darauf hingewiesen, dass nach Auffassung der Kammer das Auftreten von Rechtsanwalt ███ gemäß § 146 StPO unzulässig sei. Das Gericht hat damals aber keine weiteren Folgerungen gezogen, insbesondere Rechtsanwalt ███ nicht zurückgewiesen, sondern ihn im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung in gleicher Weise wie den Pflichtverteidiger auftreten lassen. Beide sind im Urteil als Verteidiger benannt. Dieses ist auch Rechtsanwalt ███ zugestellt worden. Unter diesen Umständen handelte der Angeklagte nicht schuldhaft, wenn er das Rechtsmittel durch Rechtsanwalt ███ und nicht durch einen anderen Rechtsanwalt einlegen ließ.

V.

Die Frist zur Begründung der Revision beginnt nunmehr mit der Zustellung des Wiedereinsetzungsbeschlusses (RGSt 76, 280 f.). Einer erneuten Zustellung des Urteils bedarf es nicht, da diejenige an den Pflichtverteidiger ordnungsgemäß war.