Aufhebung und Zurückverweisung wegen unzureichender Prüfung von Totschlagsvorsatz und Mittäterschaft

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

2 StR 44/74

in der Strafsache gegen

1. ███ ████████ Jürgen █, geboren am █████████████ 2. ███ ████████ Klaus Peter Werner K., geboren am █████████████ in ███ 3. ███ ████████████ █████ ████ S., geboren am █████████████ 4. den █████████████ █████ M., geboren am █████████████ in ███

wegen versuchten Totschlags u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 13. März 1974, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Schumacher,

die Richter am Bundesgerichtshof Kirchhof, Müller, Dr. Baumgarten, Dr. Meyer

als beisitzende Richter,

Staatsanwalt Dr. ███████████████████████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

███████████████████████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

I. Die Revisionen der Angeklagten ██████████, ██ und ████████ gegen das Urteil des Schwurgerichts bei dem Landgericht in Wiesbaden vom 11. Oktober 1972 werden verworfen.

Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

II. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Angeklagten und mehrere andere junge Leute, unter ihnen der später getötete Arbeiter ███████, suchten an einem Abend im Juli 1971 eine Diskothek auf, mit deren beiden Inhabern █████ und ███████ sie schon mehrfach Auseinandersetzungen gehabt hatten. M., dem ebenso wie dem Angeklagten ███████████ das Betreten des Lokals für dauernd verboten worden war, hatte im Laufe des Tages gegenüber den Angeklagten ██████████ und ████ erklärt, sich an dem Gastwirt █████ für die früheren Vorfälle rächen zu wollen. ███████████ hatte sich sofort zur Teilnahme bereit gefunden.

Als am Abend der Inhaber Bal die Diskothek betrat, versetzte ihm der Angeklagte ████████████████████ einen wuchtigen Tritt ins Gesicht und griff ihn zusammen mit M. mit Faust- und Handkantenschlägen an. Dabei zersplitterte die Brille des Angegriffenen. ██████ und ███ setzten die Angriffe auch fort, als Bal, der infolge der Misshandlungen in die Knie gegangen war, eine mitgeführte Pistole zog. Obwohl er einen Warnschuss abgab, schlug ███████ weiter auf ihn ein. Bal gab schließlich am Boden liegend zwei gezielte Schüsse auf ██████ ab. Einer der Schüsse verletzte M. tödlich. ███████ hatte jedoch noch die Kraft, ████████ mit Gewalt durch die mit Maschendraht verstärkte Glastür ins Freie zu stoßen. Dort fiel ████ erneut zu Boden. Wenige Sekunden später sprang ihn der nachgekommene Angeklagte ████████████ hinten an und schrie: „Gib die Pistole her, ich bringe dich um“.

Die Mitangeklagten S. und K., die zunächst nach dem zusammengebrochenen M. gesehen hatten, und der Angeklagte ███████ kamen hinzu. K. schlug █████ ebenfalls, während █████████ den am Boden Liegenden mit dem beschuhten Fuß mehrmals trat. Der Angeklagte █████ entriss ████ die Pistole und schleuderte sie weg. Als es Bal gelang, sich loszureißen und wegzulaufen, verfolgten ihn S., █████ und ███. ██ warf ihm, ohne jedoch zu treffen, eine Zementfliese nach. ██████████ holte ██ noch einmal ein und stürzte sich erneut auf ihn. Schließlich gelang es Bal, in seine Wohnung zu fliehen.

Noch am selben Abend sprang der Angeklagte S. dem Mitinhaber der Diskothek K. mit beiden Füßen so gegen die Brust, dass dieser zu Fall kam; außerdem trat er nach dem am Boden Liegenden mit bloßen Fäusten. ██ erlitt einen Rippenbruch.

Das Schwurgericht hat den Angeklagten S. freigesprochen, den Angeklagten ████████ wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Raufhandel und wegen vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und die Angeklagten ██ und M. wegen gefährlicher Körperverletzung zu Freiheitsstrafen von je fünf Monaten verurteilt. Die Vollstreckung sämtlicher Freiheitsstrafen wurde zur Bewährung ausgesetzt.

Gegen das Urteil haben die Angeklagten S., K. und ███████ sowie – zu Ungunsten der Angeklagten – die Staatsanwaltschaft Revision eingelegt. Die Rechtsmittel der Angeklagten sind offensichtlich unbegründet. Die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staatsanwaltschaft hat mit der Sachbeschwerde Erfolg.

I.

1. Anklage und Eröffnungsbeschluss legen den Angeklagten versuchten Totschlag zum Nachteil des Gastwirts Bal zur Last. Das Schwurgericht hat demgegenüber „einen Tötungsversuch nach § 212 StGB nicht als erwiesen angesehen“. Es ist der Ansicht, dass die gegen Bal gerichteten Faust- und Handkantenschläge schon objektiv nicht lebensgefährdend gewesen seien; dazu komme, dass den Angeklagten eine ernsthafte Tötungsabsicht nicht nachgewiesen werden könne.

Gegen diese Erwägungen bestehen durchgreifende rechtliche Bedenken. Schon dem Ausgangspunkt, dass gegen den Kopf geführte Faustschläge und vor allem Handkantenschläge nicht lebensgefährdend seien, kann in dieser Allgemeinheit nicht zugestimmt werden; erfahrungsgemäß führen gerade solche Schläge gegen den Kopf regelmäßig zu lebensgefährlichen Verletzungen. Vor allem aber deutet der im Urteil mehrfach verwendete Begriff der Tötungs„absicht“ darauf hin, dass das Schwurgericht bei der Prüfung der inneren Tatseite von der unzutreffenden Erwägung ausgegangen ist, § 212 StGB sei nur bei direktem Tötungsvorsatz anwendbar. Auch bei Totschlag genügt bedingter Vorsatz. Mit der Möglichkeit bedingten Tötungsvorsatzes der Angeklagten setzt sich aber das Schwurgericht nicht auseinander, obwohl dieser Vorsatz bei Würdigung aller Umstände – Vorgeschichte, Drohungen der Angeklagten, Art der Angriffshandlungen – sehr nahe liegt, jedenfalls nicht ohne weiteres auszuschließen ist und deshalb nicht unerörtert bleiben darf.

Das Schwurgericht scheint zudem nicht in Betracht gezogen zu haben, dass sich ein Mittäter die Tatbeiträge anderer Täter zurechnen lassen muss, wenn diese Tatbeiträge von seinem Vorsatz umfasst werden; dies gilt auch für den erst später in das Tatgeschehen eingreifenden Täter. Nach den bisherigen Feststellungen haben sich sowohl die Angeklagten K. und ██████████ als auch der vom Schwurgericht freigesprochene Angeklagte ███ in Kenntnis der vorausgegangenen Handlungen M. und █████████████ an der Tat beteiligt. Es muss deshalb geprüft werden, inwieweit ihnen außer ihrem eigenen Verhalten die Handlungen ███ und █████████████████████ zuzurechnen sind.

Dass K. den Gastwirt Bal nicht selbst körperlich misshandelt hat, schließt seine Mittäterschaft nicht aus. Eine eigenhändige Tatbestandsverwirklichung ist bei § 212 StGB nicht erforderlich. Es genügt, dass der Täter das Handeln der anderen Mittäter durch sein Verhalten fördert. Das aber hat ██████ getan, indem er ███ die Pistole wegnahm, ihn dadurch des letzten Schutzes gegen den rechtswidrigen Angriff beraubte und den anderen Angeklagten das nunmehr ungehinderte weitere Eindringen auf Bal ermöglichte. Das Schwurgericht meint zwar, ████ habe bei der Wegnahme der Pistole solche Folgen nicht beabsichtigt (UA S. 29), führt aber nicht aus, wie anders sein Verhalten erklärt werden soll. Die bisherigen Feststellungen ergeben jedenfalls keinen Anhaltspunkt dafür, dass ███ nur weiteren Auseinandersetzungen entgegenwirken oder sogar Bal helfen wollte, dass er etwa beschwichtigend auf die anderen Angeklagten eingeredet oder versucht hätte, sie zurückzudrängen.

Das Schwurgericht wird unter Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte erneut prüfen müssen, ob sich die Angeklagten – und zwar alle Angeklagten – des versuchten Totschlags schuldig gemacht haben. Schon aus diesem Grund muss das Urteil auf die Revision der Staatsanwaltschaft im gesamten Umfang aufgehoben werden, soweit der Gastwirt ████ von den Handlungen der Angeklagten betroffen ist. Mit der Aufhebung des Urteils ist die sofortige Beschwerde des Angeklagten ██ gegen die Kostenentscheidung gegenstandslos geworden.

2. Auch die Verurteilung des Angeklagten S. wegen vorsätzlicher Körperverletzung (§ 223 StGB) zum Nachteil des Diskothekinhabers ██████ kann nicht bestehen bleiben. Insoweit hält die Auffassung des Schwurgerichts, dass die Merkmale einer gefährlichen Körperverletzung (§ 223a StGB) nicht gegeben seien, der rechtlichen Prüfung nicht stand, da das Merkmal „mit einer das Leben gefährdenden Behandlung“ nicht aber offensichtlich verwirklicht ist. Ein gegen die Brust des Gegners gerichtetes Anspringen mit beiden Füßen wird diesen regelmäßig hintüberfallen lassen. Dabei liegt die Gefahr vor allem lebensgefährlicher Kopfverletzungen sehr nahe.

II. Für die neue Hauptverhandlung wird auf Folgendes hingewiesen:

1. Eine Verurteilung wegen Raufhandels (§ 227 StGB) kommt nicht nur bei dem Angeklagten █████████, sondern auch bei den anderen Angeklagten in Betracht (vgl. BGHSt 16, 130, 432; 45, 369). Raufhandel scheidet für die Angeklagten K. und ████ nicht etwa deshalb aus, weil nach dem Niederstürzen ███████ für wenige Augenblicke nur der Angeklagte Bal gegenüberstand. M. wurde sofort durch andere ersetzt. Die Auffassung des Schwurgerichts, dass das gesamte Geschehen innerhalb und außerhalb der Diskothek als eine natürliche Handlung zu werten sei, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

2. Die dem Angeklagten S. gewährte Aussetzung der Strafvollstreckung zur Bewährung ist, jedenfalls bei Zugrundelegung der bisherigen Feststellungen, unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt gerechtfertigt. Die Anwendung des § 23 Abs. 2 StGB setzt voraus, dass „besondere Umstände in der Tat und der Persönlichkeit des Verurteilten vorliegen“ (vgl. BGHSt 24, 3, 4). Davon kann hier keine Rede sein. Der der Tat vorangegangene Alkoholgenuss begründet grundsätzlich keinen besonderen Umstand in dem genannten Sinn.

Schumacher Kirchhof Müller Baumgarten Meyer