Revision führt zur Aufhebung des Strafausspruchs wegen unvollständiger Gesamtwürdigung

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

2 StR 446/87 in der Strafsache gegen den Kraftfahrer Helmut ███, geboren am ██████████ 1952 in █████████████████, zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen versuchter Vergewaltigung u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom 7. Oktober 1987 in der Sitzung vom 8. Oktober 1987, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Herdegen,

die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, B. Maier, Theune, Niemöller als beisitzende Richter,

Richter am Landgericht ████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt ██ Rechtsanwalt █ als Verteidiger des Angeklagten in der Verhandlung vom 7. Oktober 1987,

Justizangestellte █████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 30. Januar 1987 im Strafausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht Frankfurt am Main zurückverwiesen. Die weitergehende Revision wird verworfen. Von Rechts wegen.

I. Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchter Vergewaltigung in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch eines Kindes und sexueller Nötigung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Jahren verurteilt.

Den Feststellungen zufolge bemächtigte sich der alkoholisierte Angeklagte am 8. Februar 1986 (Fastnachtsdienstag) gegen 18.15 Uhr der 8-jährigen Anke E., die sich auf dem Heimweg von einem Kindermaskenball befand. Auf dem Bürgersteig vor dem Haus, in dem der Angeklagte wohnte, brachten beide das Kind zu Fall. Der Angeklagte hob es auf, packte es „wie ein Paket“ unter den Arm, öffnete die Haustür und stieg mit dem Mädchen die acht Treppen zu seiner Wohnung hinauf. Als das Kind zu schreien begann, hielt er ihm den Mund zu und gab ihm, vor seiner Wohnungstür angelangt, eine Ohrfeige, damit es still sein sollte.

Nachdem er die Wohnung betreten und die Tür hinter sich geschlossen hatte, setzte er Anke auf sein Bett und befahl ihr mit den Worten „Ich will mit Dir ein Hockelchen machen“ (Geschlechtsverkehr ausüben), sich auszuziehen. Das Kind gehorchte. Der Angeklagte entkleidete sich ebenfalls und legte sich mit ihr so in sein Bett, dass er vorne und sie hinten zur Wand lag. Er betastete das Mädchen am ganzen Körper, küsste und streichelte es, leckte an dessen Geschlechtsteil, spielte mit dem Finger an der Scheide des Kindes und versuchte, sein erigiertes Glied dort einzuführen. Das gelang ihm nicht, weil die Scheide zu eng war. Als er Anke zum Mundverkehr veranlassen wollte, weigerte sie sich. Daraufhin steckte er sein Glied in den Mund des Kindes. Anke wehrte sich nicht, ließ alles mit sich geschehen, bat aber anfangs mehrfach recht laut, nach Hause gehen zu dürfen, woraufhin der Angeklagte sie einige Male anherrschte, sie möge ruhig sein.

Der Angeklagte, der während der ganzen Zeit versucht hatte, ein Gespräch mit dem Mädchen zu führen, ließ schließlich von ihm ab. Inzwischen hatte die Polizei auf Grund einer Vermisstenanzeige der Eltern eine Fahndung ausgelöst und gegen 21.30 Uhr mit einer Suchaktion begonnen; es gelang ihr, Anke in der Wohnung des Angeklagten ausfindig zu machen. Der Angeklagte wurde um 23.43 Uhr festgenommen. Die bei ihm entnommene Blutprobe wies eine Blutalkoholkonzentration von 1,26 ‰ auf. Bei der gynäkologischen Untersuchung des Kindes fand sich an dessen Scheideneingang eine verstärkte Rötung.

II. Die Revision des Angeklagten, die nur zum Strafausspruch, nicht zum Schuldspruch, Erfolg hat, rügt die Verletzung des formellen und sachlichen Rechts.

1. Verfahrensrügen Die Verfahrensrügen dringen nicht durch.

a) Der Beschwerdeführer erblickt einen Verstoß gegen den Grundsatz des fairen Verfahrens (Art. 6 MRK), eine Verletzung der gerichtlichen Hinweispflicht (§ 265 StPO) und eine Beeinträchtigung seiner Verteidigung (§ 338 Nr. 8 StPO) darin, dass ihm der Hinweis auf eine in Betracht kommende Verurteilung wegen versuchter Vergewaltigung (§§ 177, 22 StGB) und – gegen den geänderten Vorwurf – die vollendete sexuelle Nötigung (§ 178 StGB) zu sexuellen Missbrauchs eines Kindes in Tateinheit mit Körperverletzung und Freiheitsberaubung erteilt worden sei; er habe sich nicht mehr angemessen verteidigen können, zumal er sodann verhandlungsunfähig geworden sei.

Die Rüge ist unbegündet. Die Strafkammervorsitzende hat den Angeklagten im Verhandlungstermin vom 15. Dezember 1986 darauf hingewiesen, dass er auch wegen sexueller Nötigung (§ 178 StGB) verurteilt werden könne. Im Verhandlungstermin vom 19. Dezember 1986 ist ihm weiter der Hinweis erteilt worden, dass auch eine Verurteilung wegen versuchter Vergewaltigung (§§ 177, 22 StGB) in Betracht komme. Der Angeklagte hatte hinlänglich Gelegenheit, sich gegen den nach Maßgabe der ihm erteilten Hinweise geänderten Vorwurf zu verteidigen. Dem stand nicht entgegen, dass zum Zeitpunkt, als die Hinweise gegeben wurden, die Beweisaufnahme bereits einmal geschlossen war und Staatsanwaltschaft wie Verteidigung ihre Schlussvorträge gehalten hatten. Denn danach trat das Gericht erneut in die Beweisaufnahme ein, und es folgten am 30. Dezember 1986 sowie am 12., 19., 20. und 30. Januar 1987 weitere Verhandlungstermine. Wie die Revision selbst vorträgt, hat das Gericht zwar dem Antrag der Verteidigung, den Angeklagten erneut zur Sache zu vernehmen, nicht Folge gegeben, dem Angeklagten jedoch erklärt, es gebe ihm Gelegenheit, sich noch einmal zu äußern. Die Behauptung der Revision, der Angeklagte sei dazu nicht in der Lage, vielmehr verhandlungsunfähig gewesen, ist nicht bewiesen; vielmehr steht für den Senat das Gegenteil fest, weil die Strafkammervorsitzende in der Verhandlung vom 19. Januar 1987 bekanntgegeben hatte, dass sie mit dem Anstaltsarzt gesprochen und dieser kurze Verhandlungen für vertretbar gehalten habe. Tatsächlich haben nach Erteilung der in Rede stehenden Hinweise – wie die Revision ebenfalls selbst vorträgt – nur kurze Verhandlungen stattgefunden. Dem Angeklagten wäre es möglich und auch zumutbar gewesen, sich nach Erteilung der beiden Hinweise auch unter dem hiernach geänderten rechtlichen Gesichtspunkt gegen den Anklagevorwurf so zu verteidigen, wie ihm das erforderlich und angemessen erschien.

b) Die weiteren Verfahrensrügen sind im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegündet.

2. Sachrügen Die auf die Sachrügen veranlasste, umfassende Prüfung des Urteils deckt zum Schuldspruch keinen Rechtsfehler auf. Dagegen hält der Strafausspruch rechtlicher Prüfung nicht stand.

Das Landgericht hat einen minder schweren Fall der (versuchten) Vergewaltigung im Sinne des § 177 Abs. 2 StGB verneint und die Strafe dem wegen Versuchs und erheblich verminderter Schuldfähigkeit doppelt gemilderten Strafrahmen des § 177 Abs. 1 StGB entnommen (§§ 21, 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB). Ein minder schwerer Fall – so führt es aus – liege schon im Hinblick auf den gewaltsamen Mundverkehr und die lange Dauer des Tatgeschehens trotz der bei dem Angeklagten nicht auszuschließenden verminderten Schuldfähigkeit nicht vor.

Diese Begründung ist rechtsfehlerhaft. Sie lässt die gebotene Gesamtwürdigung aller für und gegen den Angeklagten sprechenden Umstände vermissen. Für das Vorliegen eines minder schweren Falles ist entscheidend, ob das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß vorkommenden Fälle in einem Maße abweicht, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten erscheint. Für die Prüfung dieser Frage ist eine Gesamtbetrachtung erforderlich, bei der alle Umstände heranzuziehen und zu würdigen sind, die für die Wertung der Tat und des Täters in Betracht kommen, gleichgültig, ob sie der Tat selbst innewohnen, sie begleiten, vorausgehen oder nachfolgen (vgl. BGHSt 26, 97, 98; BGH vor § 1/minder schwerer Fall, StV 1984, 284; BGH GA 1986, 120; BGHR StGB vor § 1/minder schwerer Fall, Gesamtwürdigung, unvollständige 5).

Diesen Anforderungen wird die Begründung zur Verneinung des minder schweren Falles (§ 177 Abs. 2 StGB) nicht gerecht. Das Landgericht hat sich auf die Anführung von zwei Straferschwerungsgründen (Verwirklichung des § 178 StGB durch gewaltsamen Mundverkehr und lange Dauer des Tatgeschehens) und die Erwähnung eines Milderungsgrundes (§ 21 StGB) beschränkt. Das reichte hier deshalb nicht aus, weil wesentliche weitere Strafmilderungsgründe Beachtung verlangten, die bereits bei der Frage, ob die Annahme eines minder schweren Falles in Betracht kam, zu berücksichtigen und zu erörtern gewesen wären. Dazu gehörte der Umstand, dass die Vergewaltigung nicht über das Versuchsstadium hinausgelangt war, und – abgesehen von der misslichen Lage des Angeklagten, seinen persönlichen und familiären Verhältnissen – vor allem die Tatsache, dass er durch sein Geständnis dem Kind eine Vernehmung in der Hauptverhandlung erspart hat.

Da die der Verneinung des minder schweren Falles zugrunde liegende Würdigung hiernach nicht vollständig ist, musste der Strafausspruch aufgehoben werden. Der Senat hat es für angemessen erachtet, die Sache an ein anderes Landgericht zurückzuverweisen (§ 354 Abs. 2 Satz 1 StPO).

Für die neue Verhandlung und Entscheidung weist er vorsorglich darauf hin, dass die Prüfung, ob ein minder schwerer Fall vorliegt, für jeden Straftatbestand gesondert anzustellen ist, weshalb das Ergebnis für § 177 StGB anders ausfallen kann als für die Tatbestände der §§ 176 und 178 StGB.

Des Weiteren erscheint der Hinweis veranlasst, dass die im angefochtenen Urteil vorgenommene Berechnung des maximalen Blutalkoholgehalts zur Tatzeit (zwischen 2 und 2,26 ‰) fehlerhaft ist: Bei einem Entnahmewert von 1,26 ‰ um 23.43 Uhr ergibt sich für die Zeit des Tatbeginns gegen 18.15 Uhr bei einem stündlichen Abbauwert von 0,2 ‰ (= 1,1 ‰) unter Hinzurechnung eines einmaligen Sicherheitszuschlags von 0,2 ‰ (vgl. BGH NStZ 1986, 114) ein Tatzeitwert von maximal 2,56 ‰.