Zeugnisverweigerungsrecht minderjähriger Zeugen: Belehrung und Zustimmung erforderlich

BGH, Urteil vom 2. März 1960 – 2 StR 44/60 – LG Duisburg

In der Strafsache gegen den Bauhilfsarbeiter, jetzt Landarbeiter, Theodorus ███ ██, Kreis ████, geboren am ███ ██████ ██ in ███ ████████, zur Zeit in dieser Sache in Untersuchungshaft, wegen Unzucht mit einer Abhängigen u. a. hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 2. März 1960, an der teilgenommen haben:

Baldus, Senatspräsident Dr., als Vorsitzender,

Prof. Dr. Busch, Bundesrichter,

Martin, Bundesrichter,

Dr. Menges, Bundesrichter,

Kirchhoff, Bundesrichter, als beisitzende Richter,

Bundesanwalt ███ █████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter ████ ██████████████ der Geschäftsstelle,

a) Eine Beweisperson, welche die zum Verständnis ihres Zeugnisverweigerungsrechts nach § 52 StPO erforderliche geistige Reife nicht besitzt, darf nur mit Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters vernommen werden. Trotz dessen Zustimmung darf sie nicht vernommen werden, falls sie selbst erklärt, nicht aussagen zu wollen.

b) Der gesetzliche Vertreter ist über das Zeugnisverweigerungsrecht der Beweisperson zu belehren.

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 7. November 1959 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er verurteilt worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung auch über die Kosten des Rechtsmittels und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Unzucht mit einer Abhängigen (§ 174 Nr. 1 StGB) in Tateinheit mit Unzucht mit einem Kinde (§ 176 Abs. 1 Nr. 3 StGB) zu einer Zuchthausstrafe verurteilt. Seine Revision hat Erfolg.

Er macht geltend, seine Tochter Betty, die zur Zeit der Tat etwa 6 1/2 Jahre und zur Zeit der Hauptverhandlung knapp 7 3/4 Jahre alt war, sei, wie sich aus dem Urteil ergebe, geistig nicht in der Lage gewesen, die Frage zu erfassen, ob sie von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen wolle; ihre Aussage habe deshalb nicht verwertet werden dürfen.

Die Rüge greift durch.

Der Große Senat für Strafsachen hat im Beschluss BGHSt 12, 235, 240 ausgesprochen, dass, wenn einer Beweisperson wegen mangelnder Verstandesreife das Verständnis für das ihr nach § 81 Abs. 1 und 2 StPO zustehende Recht, die körperliche Untersuchung zu Beweiszwecken zu verweigern, abgeht, nach allgemeinen Grundsätzen der gesetzliche Vertreter als Vertreter im Willen zu entscheiden hat, ob die Beweisperson die Untersuchung erdulden oder von ihrem Weigerungsrecht Gebrauch machen soll, und dass er hierüber zu belehren ist. Das gilt nach den Ausführungen des angeführten Beschlusses entgegen der vom 5. Strafsenat im Urteil vom 3. März 1959 – 5 StR 1/59 – geäußerten Ansicht auch für das Zeugnisverweigerungsrecht nach § 52 Abs. 1 StPO, um das es in jenem Beschluss allerdings nicht ging, das aber sowohl nach der Natur der Sache wie nach dem Willen des Gesetzgebers (§ 81c Abs. 1 Satz 2 StPO: „Die Untersuchung darf aus den gleichen Gründen wie das Zeugnis verweigert werden“) den Ausgangspunkt für die Behandlung des Weigerungsrechts einer Beweisperson bildet.

Wenn eine Beweisperson infolge mangelnder geistiger Reife die Bedeutung des ihr nach § 52 Abs. 1 StPO zustehenden Zeugnisverweigerungsrechts nicht erfasst, so darf sie nur mit Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters vernommen werden, vorausgesetzt, dass sie aussagen will. Erklärt sie selbst, nicht aussagen zu wollen, so bleibt es dabei; durch die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters wird sie nicht gezwungen, entgegen ihren Willen auszusagen. Das Erfordernis der Zustimmung zu ihrer Vernehmung soll sie nur davor schützen, aus Mangel an Verständnis für ihr Zeugnisverweigerungsrecht auszusagen und damit etwas zu tun, was sich möglicherweise zum Nachteil des angeklagten Angehörigen auswirkt und sie später, nach erlangter Verstandesreife, seelisch belastet. Der gesetzliche Vertreter einer in diesem Sinne unreifen Person ist nach § 52 Abs. 2 StPO zu belehren. Der erkennende Richter muss demgemäß prüfen und feststellen, ob der weigerungsberechtigte Zeuge die erforderliche Verstandesreife besitzt, um Tragweite und Bedeutung des ihm zustehenden Zeugnisverweigerungsrechts und seines Entschlusses, aussagen zu wollen, zu verstehen. Die ohne die danach erforderliche Zustimmung des gesetzlichen Vertreters oder zwar mit seiner Zustimmung, aber ohne vorherige richterliche Belehrung über das Weigerungsrecht erstattete Aussage darf nicht verwertet werden. Die Nichtbeachtung dieser Grundsätze kann mit der Revision geltend gemacht werden (BGHSt 12, 243).

Diese Auffassung hat der erkennende Senat bereits seinen Urteilen vom 14. Oktober 1959 – 2 StR 249/59 – und vom 11. November 1959 – 2 StR 471/59 –, die beide zum Abdruck in der amtlichen Sammlung bestimmt sind, zugrunde gelegt. Die vom 5. Strafsenat in dem oben angeführten Urteil geäußerte gegenteilige Ansicht zwingt nicht zur Anrufung des Großen Senats für Strafsachen; denn dieses Urteil ist nach dem Beschluss des Großen Senats ergangen und beruht auch nicht auf der gegenteiligen Ansicht. Soweit der 5. Strafsenat im Urteil vom 30. November 1954 – 5 StR 394/54 – ausgesprochen hat, bei der Vernehmung eines Kindes könne das Zeugnisverweigerungsrecht nicht durch einen gesetzlichen Vertreter ausgeübt werden, ist diese Entscheidung durch den Beschluss des Großen Senats für Strafsachen BGHSt 12, 235 überholt.

Im vorliegenden Fall hat der Vorsitzende der Strafkammer das Kind Betty über das ihr zustehende Zeugnisverweigerungsrecht belehrt und, nachdem Betty erklärt habe, aussagen zu wollen, vernommen. Das Urteil lässt nicht erkennen, dass das Gericht die Frage geprüft hat, ob das Kind die für das Verständnis seines Zeugnisverweigerungsrechts erforderliche Reife besaß. Auch das Sitzungsprotokoll bietet keinen Anhalt hierfür. Das Revisionsgericht hat deshalb davon auszugehen, dass eine solche Prüfung nicht stattgefunden hat. Sie war jedoch geboten sowohl im Hinblick auf das Alter des Kindes im Zeitpunkt der Hauptverhandlung wie auch deshalb, weil es trotz seiner 7 3/4 Jahre in seiner geistigen Entwicklung einem 5- bis 6-jährigen Kinde entsprach. Im Urteil wird zwar das Kind als „aussagefähig“ bezeichnet. Damit ist aber nur gemeint, dass es fähig war, das unsittliche Verhalten in seiner äußeren Erscheinung wahrzunehmen und im Gedächtnis zu behalten sowie in seinem Kerngeschehen sprachlich und sachlich richtig wiederzugeben. Für die Frage, ob Betty die erforderliche Reife besaß, die Bedeutung des Zeugnisverweigerungsrechts und im Falle der Aussage deren Tragweite für das Schicksal ihres Vaters zu begreifen, ist aus ihrer so verstandenen Aussagefähigkeit nichts zu entnehmen. Wenn § 52 StPO auch nicht voraussetzt, dass die Beweisperson den Widerstreit empfindet, in den die familiären Beziehungen zum Angeklagten sie stellen, so muss sie doch fähig sein, diesen Widerstreit verstandesmäßig zu erfassen. Dazu gehört nicht, dass sie alle Folgen übersehen kann, die sich aus ihrer Aussage für den angeklagten Angehörigen ergeben, wohl aber die Fähigkeit, zu erkennen, dass der Angehörige mit seinem Verhalten etwas Verbotenes getan hat und dass ihm dafür Strafe droht, sowie dass ihre Aussage möglicherweise zu seiner Bestrafung beitragen wird. Dieses Verständnis hat ein noch nicht sieben Jahre altes Kind in der Regel nicht.

Das Urteil beruht auf der Aussage des Kindes Betty. Wenn – was nach den Feststellungen des Urteils für die Person des Kindes wahrscheinlich, jedenfalls aber nicht auszuschließen ist – die Prüfung ergeben hätte, dass Betty nicht die erforderliche Verstandesreife besaß, um Tragweite und Bedeutung ihres Zeugnisverweigerungsrechts zu erfassen, und wenn deshalb der gesetzliche Vertreter belehrt und befragt worden wäre, so hätte er möglicherweise erklärt, dass er der Vernehmung des Kindes nicht zustimme. Es ist nicht auszuschließen, dass das Landgericht in diesem Falle nicht zu einem Schuldspruch gekommen wäre.

Das Urteil ist wegen dieses Verfahrensfehlers aufzuheben. Die Sache ist an das Landgericht zurückzuverweisen. Auf das weitere Vorbringen der Revision braucht nicht eingegangen zu werden, da es nur Angriffe gegen die richterliche Beweiswürdigung enthält, die der Nachprüfung des Revisionsgerichts durch das Gesetz entzogen ist. Für die neue Verhandlung wird darauf hingewiesen, dass der Vater, da er Täter ist, von der Entbindung des Zeugnisses ausgeschlossen ist (vgl. BGHSt 6, 155 für den Strafantrag; ferner BGHSt 12, 235, 241).

Baldus Busch Martin

Die Bundesrichter Dr. Menges und Kirchhoff sind im Urlaub ortsabwesend und deshalb verhindert zu unterschreiben.