BGH: Verkennung des Begriffs 'Befehl in Dienstsachen' (§47 MStGB) – Urteil aufgehoben, zurückverwiesen

URTEIL

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Grund der Verhandlung vom 20. März 1967 in der Sitzung vom 22. März 1967, an denen teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Baldus als Vorsitzender,

Dr. Wilims Bundesrichter

Meyer Bundesrichter

Dr. Miller Bundesrichter

Baumgarten Bundesrichter

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof Herzog in ████ ████████████ Bundesanwalt,

Dr. ████ ████████████ als Vertreter der Staatsanwaltschaft,

Rechtsanwalt ██ aus ████ Rechtsanwalt ██ aus ██ Rechtsanwalt ████ ████████████ in der Verhandlung,

I. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des Schwurgerichts beim Landgericht in Köln vom 10. Februar 1966 mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Schwurgericht beim Landgericht in Köln zurückverwiesen.

II. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil wird verworfen.

Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen.

Das Schwurgericht beim Landgericht in Bonn hatte den Angeklagten nicht des Mordes, sondern des Totschlags für schuldig befunden und das Verfahren wegen Verjährung eingestellt. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft, nach deren Ansicht der Tatbestand des Mordes gegeben ist, hat der Senat – 2 StR 68/65 – das Urteil aufgehoben und die Sache an das Schwurgericht beim Landgericht in Köln zurückverwiesen. Auch dieses Gericht hat den Angeklagten nicht wegen Mordes verurteilt, sondern das Verfahren wiederum wegen Verjährung eingestellt.

I.

Die Revision der Staatsanwaltschaft, welche die Verletzung des sachlichen Rechts rügt, ist begründet.

Im Gegensatz zum früheren Urteil hat das Schwurgericht jetzt als unwiderlegt angenommen, dass der Angeklagte durch die Tötung einen Befehl in Dienstsachen (§ 47 MStGB) ausgeführt und sich objektiv in den Grenzen dieses Befehls gehalten habe (UA: Seite 56, 62).

Das Schwurgericht ist zu diesem Ergebnis gekommen, weil der Schwadronschef Dunsch von sich aus oder auf Grund eines höheren Befehls dem Angeklagten die Weisung erteilt habe, alle Personen – also auch Frauen und Jugendliche –, die der Partisanentätigkeit oder Partisanenunterstützung verdächtig waren, auf der Stelle zu erschießen. Mit dieser Würdigung der Feststellungen hat jedoch das Schwurgericht den Begriff des „Befehls in Dienstsachen“ verkannt.

Ein solcher Befehl liegt nur dann vor, wenn er dem Untergebenen ein festumrissenes Handeln gebietet, ohne die Möglichkeit eigenen Ermessens offenzulassen (BGH in LM § 47 MStGB Nr. 3). Vielmehr blieb für den Untergebenen im Einzelfall stets zu prüfen, ob jemand verdächtig war oder nicht. Dazu war der Untergebene nach dem Sinn des Befehls nicht nur befugt, sondern verpflichtet. Es ist ausgeschlossen, dass sich der Angeklagte wegen militärischen Ungehorsams hätte verantworten müssen, wenn er die Zivilisten nicht hätte erschießen lassen, sondern sie nur festgenommen hätte. Nur so ist verständlich, dass ihm der Regimentskommandeur und seine Kameraden die Erschießungen gerade zum Vorwurf machten.

Da ein Befehl in Dienstsachen somit nicht festgestellt ist, kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. In der erneuten Hauptverhandlung muss also geprüft werden, ob überhaupt ein solcher Befehl vorlag oder nicht nur eine Art „Einstellung von rechtlichen Bindungen“, die eine Anwendung des § 47 MStGB nicht rechtfertigen kann.

2. Im Übrigen sei auf folgendes hingewiesen: Bei demjenigen, der einen an sich erlaubten Zweck – hier die Sicherung der Truppe – verfolgt, scheidet die Möglichkeit des Tötens aus niedrigen Beweggründen nicht ohne weiteres aus. Vielmehr kann auch in solchen Fällen Mord vorliegen, wenn das Mittel der rechtswidrigen Tötung aus Gründen gewählt worden ist, die nach allgemeiner sittlicher Anschauung besonders verwerflich sind. Das gleiche gilt, wenn ein grobes Missverhältnis zwischen Anlass und Ausführung der Tat besteht (BGH NJW 1954, 565 Nr. 22).

Die von einem Unteroffiziersdienstgrad veranlasste Tötung auf bloßen, kaum begründeten Verdacht hin ohne Rücksicht auf Alter und Geschlecht, ohne rechtliches Gehör und sonstiges Verfahren widerspricht, wie das Schwurgericht zutreffend ausführt, allen Vorstellungen von Gerechtigkeit und Menschlichkeit. Deshalb hätte besonders geprüft und erörtert werden müssen, ob ein solches Vorgehen, das die Zivilisten praktisch der Willkür des Angeklagten ausgesetzt hat, nicht auf die niedrige Gesinnung des Angeklagten oder des Befehlsgebers schließen lässt. Bereits das erste Revisionsurteil in dieser Sache hat darauf hingewiesen, dass der Senat schon in einer früheren Entscheidung (Urteil vom 27. März 1956 – 2 StR 455/55) die Verurteilung wegen Mordes aus niedrigen Beweggründen gebilligt hat, weil der Täter sich zum Herrn über Leben und Tod aufgeworfen hat. Die hierin liegende gröbliche Missachtung fremden Lebens, die zur Tötung aus nichtigem Anlass führt, kann ein niedriger Beweggrund sein, auch wenn sie sich nicht als Ausdruck eines Rassenhasses darstellt. Dass allgemein Sorge um die Sicherheit der Truppe besteht, schließt die Möglichkeit des Anlasses nicht immer aus.

Ob der Gehorsamsbefehl oder die Tat des Angeklagten als weniger verwerflich angesehen werden könnte, wenn die Truppe damals schon in den Partisanenkrieg verwickelt gewesen wäre, kann auf sich beruhen, weil nach den Feststellungen die SS-Brigade bis Ende Oktober 1941 noch keinerlei Partisanenberührung gehabt hatte und damals überhaupt Partisanen noch nicht in größerem Umfange aufgetreten waren. Auch brauchte der Angeklagte bei der Begegnung mit den unbewaffneten Zivilisten keines Angriffs gewärtig zu sein.

Dass heimtückische Tötung ausscheidet, weil die russische Zivilbevölkerung durch Plakate und Flugblätter über die von ihr erwartete Verhaltensweise und die für den Fall der Zuwiderhandlung angedrohten Maßnahmen unterrichtet worden sei, kann nicht anerkannt werden. Heimtückisch handelt, wer die Arglosigkeit ausnutzt. Arglos ist, wer sich zu diesem Zeitpunkt von diesen Tätern keines Angriffs versieht (BGHSt 7, 218, 219; 48, 88). Es kann deshalb nicht darauf ankommen, ob sich die Opfer auf öffentliche Bekanntmachungen hin schon allgemein mit dem unberechenbaren und brutalen Vorgehen von SS-Angehörigen vertraut machen mussten. Heimtücke setzt auch kein Handeln aus niedrigen Beweggründen voraus (BGHSt 9, 385, 389; 30, 439, 445).

Sollte das Schwurgericht wieder zu dem Ergebnis kommen, dass ein Befehl im Sinne des § 47 MStGB vorlag, bleibt möglicherweise zu untersuchen, ob dieser Befehl auch heimtückisches Vorgehen decken sollte. Andernfalls könnte wegen vorsätzlicher Überschreitung des Befehls die Anwendung des § 47 MStGB wiederum ausgeschlossen sein.

II.

Die Revision des Angeklagten, mit der er die Sachrüge erhoben und seine Freisprechung begehrt, bleibt erfolglos, weil nach den bisherigen Feststellungen kein Befehl in Dienstsachen vorgelegen hat, der das Vorgehen des Angeklagten hätte entschuldigen können.