Gesamtstrafenaufhebung: Einzelstrafen nach Revisionsurteil vollständig neu festzusetzen

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen den Vertreter █████ ██ ██ aus Haci – bei █████, ██ ███████, zur Zeit in ██████, geboren am [REDACTED], wegen Untersuchungshaft, versuchten schweren Diebstahls, wegen gemeinschaftlich hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 20. November 1962, an der teilgenommen haben:

Bundesrichter Dr. Dotterweich als Vorsitzender, Bundesrichter Scharpenseel, Bundesrichter Mayr, Bundesrichter Meyer, Bundesrichter Henning als beisitzende Richter, Bundesanwalt █████ in der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. █████ bei der Verkündung, ███ █████████ der Bundesanwaltschaft, Justizangestellter als ██████████████ der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Aachen vom 28. März 1962 hinsichtlich des Angeklagten und der früheren Mitangeklagten Wilhelm ██████ ███, Inge ███████ (verw. ███) im gesamten Strafausspruch mit den Feststellungen aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Die weitergehende Revision wird verworfen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hatte durch Urteil vom 19. Mai 1961 verurteilt:

1.) den angeklagten █████ ███, gefährlichen Gewohnheitsverbrecher, wegen fortgesetzten Betruges im Rückfall, wegen schweren Diebstahls im Rückfall in drei Fällen (Einbruchsdiebstahl zum Schaden des Spediteurs RC in ███ am 8.1.1960 und zwei Einbruchs- und Einstiegsdiebstähle zum Schaden des Kioskinhabers ███████ in ████████ am 6.1.1960), wegen eines versuchten einfachen Diebstahls im Rückfall (Automatendiebstahl am 6.1.1960) und wegen Verabredung eines Verbrechens (geplanter Einbruch in das Bürohaus der Firma Autohaus ███ in ███ am 6.1.1960) zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und sechs Monaten Zuchthaus und zu einer Geldstrafe;

2.) den Mitangeklagten KC wegen fortgesetzten Betrugs, wegen schweren Diebstahls im Rückfall in drei Fällen, wegen versuchten einfachen Diebstahls im Rückfall und wegen Verabredung eines Verbrechens zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Gefängnis unter Einbeziehung einer früheren Strafe;

3.) die Angeklagte SC (jetzt verheiratete StC) wegen Beihilfe zum fortgesetzten Betrug, wegen schweren Diebstahls in drei Fällen, wegen versuchten einfachen Diebstahls und wegen Verabredung eines Verbrechens zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und sechs Monaten Gefängnis.

Außerdem hatte das Landgericht dem Angeklagten Hermanns die bürgerlichen Ehrenrechte für fünf Jahre aberkannt und über ihn und den Mitangeklagten ███ im Zusammenhang mit der Verurteilung wegen fortgesetzten Betrugs ein Berufsverbot verhängt.

Auf die Revisionen der Angeklagten ██████ und ███ hat der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 20. Dezember 1961

I. das Verfahren eingestellt, soweit die Beschwerdeführer und ███ wegen Verabredung eines Verbrechens verurteilt worden waren (Fall FC), weil insoweit das Hauptverfahren nicht eröffnet war;

II. das Urteil mit den Feststellungen aufgehoben,

1.) soweit die Beschwerdeführer und ███████ wegen schweren Diebstahls in zwei Fällen (Kiosk SchC) und wegen versuchten einfachen Diebstahls (Zigarettenautomat) verurteilt worden waren;

2.) hinsichtlich der Beschwerdeführer und des Mitangeklagten ███ im gesamten Strafausspruch.

Das Landgericht hat das Verfahren wegen der beiden Diebstahlsfälle SchC und wegen des versuchten Automatendiebstahls nach § 154 StPO eingestellt. Im Falle █████ hat es die drei Angeklagten nunmehr wegen gemeinschaftlich versuchten Diebstahls, ██ und ███████ als rückfällige Diebe, ██ zudem als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher verurteilt, und zwar:

1. HO „unter Einbeziehung der durch Urteil der Strafkammer vom 19. Mai 1961 verhängten Einzelstrafen wegen fortgesetzten Betrugs im Rückfall und schweren Diebstahls im Rückfall zum Nachteil RC“ zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren und drei Monaten Zuchthaus, neben der die im Urteil vom 19. Mai 1961 verhängte Geldstrafe von 500 DM, ersatzweise für je 25 DM ein Tag Zuchthaus, „bestehenbleibt“;

2. KC „unter Einbeziehung der durch Urteil der Strafkammer vom 19. Mai 1961 verhängten Einzelstrafen wegen fortgesetzten Betrugs und schweren Diebstahls im Rückfall ... sowie der in 5 Ds 275/59 (1 Ns 7/60) durch Urteil der 5. kleinen Strafkammer des Landgerichts in Aachen vom 14. März 1961 verhängten zweimonatigen Gefängnisstrafe wegen Unterschlagung“ zu einer Gesamtstrafe von zwei Jahren und neun Monaten Gefängnis;

3. die Mitangeklagte StC „unter Einbeziehung der durch Urteil der Strafkammer vom 19. Mai 1961 verhängten Einzelstrafen wegen Beihilfe zum fortgesetzten Betrug im Rückfall und schweren Diebstahls im Rückfall zum Nachteil █████████“ zu einer Gesamtstrafe von einem Jahr und drei Monaten Gefängnis.

Dem Angeklagten ██████ hat das Landgericht außerdem die bürgerlichen Ehrenrechte für fünf Jahre aberkannt, ferner ihm und dem Mitangeklagten KC für die Dauer von fünf Jahren untersagt, den Beruf eines selbständigen Kaufmanns oder Vertreters im Radio- oder Fernsehhandel auszuüben.

Die Revision des Angeklagten ███ rügt Verletzung von Verfahrensrecht und des sachlichen Strafrechts. Die Sachrüge führt wiederum zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs, und zwar gemäß § 357 StPO auch hinsichtlich der Mitangeklagten Kérenzig und Stephani. Im Übrigen hat das Rechtsmittel keinen Erfolg.

1.) Offensichtlich verfehlt ist die Ansicht der Revision, dass die Strafklage im Falle ████ durch das insoweit das Verfahren einstellende Urteil des Senats vom 20. Dezember 1961 verbraucht sei. Die Einstellung eines Verfahrens wegen eines behebbaren Verfahrenshindernisses verhindert nicht seine Erneuerung nach Beseitigung des Hindernisses. Das Landgericht hat auf Grund einer Nachtragsanklage nunmehr das Verfahren im Falle KR gegen alle drei Angeklagten ordnungsgemäß eröffnet.

2.) Auch die sachlichrechtlichen Einzelangriffe der Revision sind unbegründet.

a) Die Ansicht, dass die Angeklagten im Falle FC – ██ ███ eine vorbereitende Tätigkeit entfaltet, aber noch nicht mit der Ausführung des Diebstahls begonnen hätten, beruht auf einer Verkennung des Wesens des Versuchs. Für die Abgrenzung des Versuchs von bloßen Vorbereitungshandlungen ist der Begriff der „Tatbestandsbezogenheit“ der Täterhandlung ungeeignet; denn mit der Einführung dieses Begriffs wird die Frage nicht gelöst, sondern nur anders gestellt.

Einen Anfang der Ausführung einer Straftat enthalten nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung solche Handlungen, die nach dem Gesamtplan des Täters bei ungestörtem Fortgang unmittelbar zur Vollendung führen sollen, also das geschützte Rechtsgut unmittelbar gefährden (BGHSt 2, 380; 53, 297, 299). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Angeklagten waren nach einem vorher besprochenen genauen Plan mit einem Lieferwagen, mit dem sie den zu stehlenden Geldschrank abtransportieren wollten, in die Nähe des Tatortes gefahren; der Mitangeklagte ██ ██ war sodann als Wachmann verkleidet mit einem echten Schlüssel in das Bürogebäude eingedrungen in der Absicht, den sich dort aufhaltenden Wachmann zu überlisten und den Mittätern den Weg ins Gebäude freizumachen. Die Ausführung scheiterte nur daran, dass sich noch eine zweite Person in den Büroräumen befand.

Wie das Landgericht zutreffend ausführt, war bereits die mit dem Aufschließen der Tür begonnene Überlistung des Wächters ein unmittelbarer Angriff auf das Eigentum der Firma FC, weil dadurch das nach der Vorstellung der Angeklagten dem Zugriff auf den Geldschrank entgegenstehende letzte Hindernis beseitigt werden sollte. Mit Recht hat daher das Landgericht die Angeklagten eines versuchten Diebstahls für schuldig befunden.

b) Rechtlich bedenkenfrei ist auch die Begründung, mit der die Strafkammer einen strafbefreienden Rücktritt der Angeklagten verneint. Was die Revision hiergegen vorbringt, entfernt sich unzulässig von den Feststellungen der Strafkammer. Die Angeklagten haben ihren ursprünglichen Tatplan endgültig aufgegeben, weil er wegen der unerwarteten Anwesenheit eines Angestellten in den Büroräumen nicht ausführbar war und sie damit rechneten, dass es ihnen bei einem zweiten Versuch nach dem Weggang des Angestellten nicht mehr gelingen werde, den Wachmann hinters Licht zu führen. Das aber waren Umstände, die von ihrem Willen unabhängig waren. Dass sie nachher noch erwogen haben, den Wächter zu überwältigen, diesen Plan aber wieder verworfen haben, ändert nichts an der Unfreiwilligkeit ihres Rücktritts von ihrem ursprünglichen Tatplan, mit dessen Ausführung sie bereits begonnen hatten.

Zu Unrecht beruft sich die Revision auf die Entscheidung des Senats in BGHSt 12, 306. Dort hatten die Täter von Anfang an zwei Wege zur Begehung einer Straftat ins Auge gefasst, von denen sich einer als nicht gangbar erwies, worauf sie freiwillig auch von der anderen erwogenen Ausführungsart Abstand nahmen. Die Ansicht der Revision, dass der dort ausgesprochene Grundsatz auch auf den vorliegenden Fall zweier nacheinander entworfener Tatpläne anzuwenden sei, geht fehl. Sie würde zu dem merkwürdigen und unhaltbaren Ergebnis führen, dass ein Täter, dessen Vorhaben an von seinem Willen unabhängigen Umständen gescheitert ist, nur einen neuen durchführbaren Tatplan ernstlich zu erwägen und wieder zu verwerfen bräuchte, um sich auch für den fehlgeschlagenen Versuch Straflosigkeit zu verdienen.

3.) Aus sachlichrechtlichen Gründen müssen jedoch alle Strafaussprüche erneut aufgehoben werden. Das Landgericht ist der Auffassung, der Senat habe mit dem Urteil vom 19. Mai 1961 nur die Gesamtstrafen und die Aussprüche über die Nebenfolgen aufgehoben, nicht dagegen die Einzelstrafen für die Taten, bezüglich deren der Schuldspruch bestehengeblieben ist. Diese Auffassung ist irrig. Wie im Spruch und in den Gründen des Urteils vom 20. Dezember 1961 ausgesprochen ist, hat der Senat sämtliche Strafaussprüche hinsichtlich der damaligen Beschwerdeführer █████ und SC (jetzt ████████) sowie des Mitangeklagten KC aufgehoben, und zwar auch insoweit die Schuldsprüche bestehengeblieben sind.

Das Landgericht hätte also sämtliche Einzelstrafen neu und unabhängig von seiner früheren Entscheidung festsetzen müssen. Die vorsorgliche Bemerkung des Landgerichts, dass es die Einzelstrafen für den fortgesetzten Betrug und für die Beihilfe der Mitangeklagten StC sowie für den schweren Diebstahl im Fall ███████ nochmals überprüft und schuldangemessen befunden habe, kann eine neue Strafzumessung nicht ersetzen. Sie ist mit der vorher geäußerten Ansicht des Landgerichts unvereinbar und enthält eine unzulässige Bezugnahme auf die aufgehobenen Feststellungen des früheren Urteils.

Im Falle des Beschwerdeführers gehört zum Strafausspruch auch die Verurteilung als gefährlicher Gewohnheitsverbrecher. Auch hierüber hätte das Landgericht neu zu entscheiden. Es trifft zwar zu, dass der Bundesgerichtshof insoweit das erste Urteil des Landgerichts nicht beanstandet hat. Gleichwohl ist mit sämtlichen Strafaussprüchen auch die Verurteilung nach § 20a StGB aufgehoben. Die Auffassung des Landgerichts, dass die dieser Entscheidung zugrunde liegenden Feststellungen bestehengeblieben seien, ist demnach nicht richtig.

Das Landgericht hat sich somit bei der Strafzumessung zu Unrecht an sein früheres Urteil für gebunden gehalten. Wegen dieses sachlichrechtlichen Mangels müssen die Strafaussprüche wiederum aufgehoben werden, und zwar auch der Ausspruch über die Einzelstrafe im Falle ███, da er durch die aufgehobenen Strafaussprüche beeinflusst sein kann.

Die Entscheidung über das Strafmaß beruht bei dem Mitangeklagten KC, dessen Revision als unzulässig verworfen ist, und bei der Mitangeklagten StC, die keine Revision eingelegt hat, auf demselben Rechtsfehler. Nach § 357 StPO ist daher die Aufhebung auf sie zu erstrecken.