Revision: Aufhebung der Qualifikation 'fortgesetzter schwerer Diebstahl' und Zurückverweisung

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

2 StR 43/93

in der Strafsache gegen

█████████, geboren am ██ – ███, Rafael Bo., geboren am ██ 1932 in ███ █████, zur Zeit in Untersuchungshaft,

wegen Diebstahls u. a.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 10. März 1993 gemäß §§ 349 Abs. 2 und 4, 126 Abs. 3 StPO

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 17. September 1992 im Ausspruch über die Einzelfreiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten sowie im Gesamtstrafenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

Die Kosten des Rechtsmittels trägt die Staatskasse.

2. Die weitergehende Revision wird mit der Maßgabe verworfen, dass in der Urteilsformel vor „Diebstahls“ die Worte „fortgesetzten schweren“ entfallen.

3. Der Antrag des Angeklagten, den Haftbefehl des Amtsgerichts Frankfurt am Main vom 7. Dezember 1991 aufzuheben, wird zurückgewiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten „wegen fortgesetzten schweren Diebstahls in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung sowie wegen eines Verstoßes gegen das Waffengesetz“ zu der Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt. Außerdem wurden das Tatmesser sowie zwei Schusswaffen und Munition eingezogen. Die Revision des Angeklagten wendet sich mit der Sachrüge gegen den Schuldspruch wegen Diebstahls in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung und beanstandet die Strafzumessung. Nicht angegriffen werden die Verurteilung nach dem Waffengesetz, die dafür verhängte Einzelfreiheitsstrafe sowie die das Waffendelikt betreffende Einziehungsanordnung. Das somit zulässig beschränkte Rechtsmittel des Angeklagten ist im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO unbegründet, soweit es sich gegen den Schuldspruch wegen Diebstahls in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung sowie die Einziehung des Tatmessers richtet. Der Senat hat allerdings die ergänzende Kennzeichnung des Diebstahls als fortgesetzt und schwer entfallen lassen, weil sie in der Urteilsformel überflüssig ist und § 243 StGB lediglich für die Strafzumessung von Bedeutung ist. Hierin liegt – entgegen dem Antrag des Generalbundesanwalts – keine Änderung des Schuldspruchs.

Die Einzelfreiheitsstrafe von vier Jahren und zwei Monaten wegen Diebstahls in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung sowie die Gesamtfreiheitsstrafe haben jedoch keinen Bestand. Die Revision beanstandet zu Recht die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe fortgesetzt einen besonders schweren Fall des Diebstahls nach § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB verwirklicht, weil er zur Ausführung der Tat mit einem falschen Schlüssel in einen Geschäftsraum eingedrungen sei. Nach den Urteilsfeststellungen kommt in Betracht, dass es sich bei dem Schlüssel, mit dem der Angeklagte die Tür des Geschäfts jeweils aufschloss, um einen echten Schlüssel der Firma ██████ handelte, der abhandengekommen war (vgl. UA S. 14). Ein solcher Schlüssel wird durch seinen bestimmungswidrigen Gebrauch durch Dritte nicht ohne weiteres zu einem falschen Schlüssel im Sinne von § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB. Voraussetzung dafür ist vielmehr, dass der Berechtigte dem Schlüssel die Bestimmung zum ordnungsgemäßen Öffnen von Räumen entzogen hat. Dies ist in der Regel nur der Fall, wenn er zum Zeitpunkt der Verwendung des Schlüssels durch den Täter das Abhandenkommen des Schlüssels bereits bemerkt hatte (vgl. BGHSt 21, 190; BGH, Beschluss vom 4. März 1992 – 3 StR 20/92 – S. 4). Feststellungen hierzu fehlen in dem angefochtenen Urteil. Auch wenn ergänzende Feststellungen nicht mehr möglich sein sollten, wird der neue Tatrichter zu prüfen haben, ob außerhalb der Regelbeispiele ein unbenannter besonders schwerer Fall in Betracht kommt. Mit der Einsatzstrafe von vier Jahren und zwei Monaten ist auch die Gesamtfreiheitsstrafe aufzuheben.

Für eine Aufhebung des Haftbefehls besteht kein Anlass (§§ 126 Abs. 3, 120 Abs. 1 StPO).