Strafzumessung: Generalprävention nur bei nachgewiesener Gefahrenzunahme

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS

in der Strafsache gegen den Apotheker Dr. Werner Friedrich aus ██ ███, dort geboren am ██████, wegen Vergehens gegen das Arzneimittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbundesanwalts und des Beschwerdeführers am 11. August 1982 gemäß § 349 Abs. 2 bis 4 StPO

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 10. März 1982 im Rechtsfolgenausspruch mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.

II. In diesem Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

III. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel ohne Vorlage der erforderlichen Verschreibung zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt.

Die Revision des Angeklagten ist, soweit sie sich gegen den Schuldspruch richtet, im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Jedoch hat sie hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs Erfolg.

Im Rahmen der Strafzumessungserwägungen hat das Landgericht u. a. ausgeführt:

„Da gerade durch die Verschreibungspflicht von solchen Medikamenten und deren ausschließliche Abgabe durch Apotheken (Apothekenpflichtigkeit) ein unkontrollierter und deshalb gesundheitsgefährdender Verkauf verhindert werden soll, wurde den durch eine intensive universitäre Ausbildung sorgfältig auf den Beruf vorbereiteten (approbierten) Apothekern eine außerordentlich hohe Verantwortung für die Volksgesundheit übertragen, der sie sich stets bewusst bleiben müssen. Aus diesem Grund lag es nahe, bei der Strafzumessung zusätzlich den Strafzweck der Generalprävention zu berücksichtigen, um andere Apotheker von der Begehung solcher Delikte fernzuhalten. Damit würde nach Auffassung der Kammer – anders als der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 19.11.1981 (2 StR 589/81) ausgeführt hat – auch nicht gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 StGB verstoßen. Zwar wird es sich in der Regel um Apotheker handeln, die von der Vorschrift des § 96 Nr. 12 AMG erfasst werden. Jedoch liegt dies daran, dass diese Berufsgruppe am häufigsten verschreibungspflichtige Arzneimittel abzugeben hat, nicht daran, dass diese Norm eine Sondervorschrift für Apotheker ist. Vielmehr kann bei der offenen Gesetzesformulierung („... wird bestraft, wer ...“) jeder Täter sein, der solche Arzneimittel in einer Apotheke ohne Verschreibung abgibt, beispielsweise eine zum Verkauf berechtigte pharmazeutisch-technische Assistentin, eine sonst in der Apotheke beschäftigte Person oder ein Nichtapprobierter, der sich widerrechtlich als Apotheker ausgibt. Da derartigen Personen eine gegenüber approbierten Apothekern geringere Verantwortlichkeit in Bezug auf Belange der Volksgesundheit und Standespflichten beizumessen ist, kann der Umstand, dass ein Apotheker gegen § 96 Nr. 12 AMG verstoßen hat, nach Meinung der Kammer durchaus eine höhere Bestrafung auch aus generalpräventiven Gesichtspunkten rechtfertigen.“

Auf diese Strafzumessungserwägungen ist einzugehen, obwohl es im Urteil weiter heißt, „ausschlaggebend“ für die Strafzumessung seien die sonstigen Erwägungen gewesen, die Strafkammer habe die verhängte Strafe auch ohne besondere Berücksichtigung generalpräventiver Gesichtspunkte für tat- und schuldangemessen gehalten.

Schon angesichts der Ausführlichkeit der Darlegungen, die einen wesentlich breiteren Raum einnehmen als die sonstigen Strafzumessungsgründe, lässt sich nicht ausschließen, dass sie das Strafmaß beeinflusst haben (vgl. BGHSt 7, 359, 360).

Die wörtlich wiedergegebenen Ausführungen weisen mehrere Rechtsfehler auf.

Die Strafkammer hat die Voraussetzungen verkannt, unter denen wegen des Strafzwecks der Generalprävention überhaupt eine erhöhte Strafe festgesetzt werden darf.

Der Schutz der Allgemeinheit durch Abschreckung (nicht nur des Angeklagten, sondern auch) anderer möglicher künftiger Rechtsbrecher rechtfertigt eine schwerere Strafe – als sie sonst angemessen wäre – nur dann, wenn hierfür eine Notwendigkeit besteht. Das trifft aber allein in den Fällen zu, wo bereits eine gemeinschaftsgefährliche Zunahme solcher oder ähnlicher Straftaten, wie sie zur Aburteilung stehen, festgestellt worden ist (vgl. BGHSt 6, 125, 127).

Dahingehende Feststellungen enthält das angefochtene Urteil aber nicht.

Vor allem lässt sich ihm nicht entnehmen, dass die Zahl von Verstößen gegen § 96 Nr. 12 AMG gerade durch Apotheker, nicht auch durch andere unter diese Vorschrift fallende Täter angestiegen ist. Deshalb geht die Differenzierung des Landgerichts zwischen den einzelnen Tätergruppen fehl.

Sie könnte lediglich unter dem Gesichtspunkt der Schuldschwere Anlass zu einer unterschiedlichen Strafbemessung geben.

Da für die generalpräventiven Erwägungen nach den Urteilsfeststellungen somit jeglicher Grund fehlt, laufen sie in Wirklichkeit auf eine gemäß § 46 Abs. 3 StGB unzulässige Doppelverwertung hinaus. Sie decken sich, wie der Senat in dem vom Landgericht erwähnten gleichgelagerten Fall dargelegt hat, mit den Überlegungen, die den Gesetzgeber veranlasst haben, solche Taten überhaupt unter Strafdrohung zu stellen.

Der Rechtsfolgenausspruch kann danach nicht bestehenbleiben.