Revision: Aufhebung wegen unterlassener Mittäterschaftsprüfung; Rückverweisung

Im Namen des Volkes

In der Strafsache gegen █████, den ███████████████████ Johann [REDACTED], geboren am [REDACTED], wegen Körperverletzung u. a.,

hat der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 14. Oktober 1952, an der teilgenommen haben:

Senatspräsident Dr. Ioerricke als Vorsitzender,

Bundesrichter Dr. Dotterweich Bundesrichter Werner Bundesrichter Dr. Sauer Bundesrichter Dr. Ludwig als beisitzende Richter,

Erster Staatsanwalt ██████ als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Justizangestellter [REDACTED] Justizangestellter [REDACTED] als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts in Trier vom 17. Januar 1951 mit den Feststellungen aufgehoben, soweit er wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Widerstand gegen die Staatsgewalt und wegen Anstiftung zur Körperverletzung in Tateinheit mit Anstiftung zum Widerstand gegen die Staatsgewalt verurteilt ist, und im Gesamtstrafausspruch.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an das Landgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

Der Angeklagte wurde am 6. September 1949 bei einer Schmugelei mit den Mitangeklagten BX und █████ von zwei Zollbeamten aufgegriffen. Während einer Marschpause auf dem Weg zur Zollstation sprang er den Zollbeamten [REDACTED] an und versetzte ihm mit dem Knie einen Stoß, sodass er die Straßenböschung hinunterfiel. Im Laufe des sich anschließenden Handgemenges schlug er mit einem Schlüsselbund auf den Beamten ein und brachte ihm stark blutende Verletzungen im Gesicht und am Kopf bei. Dabei rief er wiederholt dem Mitangeklagten BX zu: „Du Feigling, hau doch los!“ █████ griff hierauf mit Faustschlägen den Zollbeamten Burger an, ließ aber von ihm ab, als dieser seinen Gummiknüppel gebrauchte. BX kam sodann █████ zu Hilfe; beide überwältigten nach kurzer Zeit den Angeklagten. Der Schmuggler ██████ beteiligte sich an den Tätlichkeiten nicht.

Die Strafkammer verurteilte █████████ wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Widerstand gegen die Staatsgewalt, ferner wegen Anstiftung zur Körperverletzung in Tateinheit mit Anstiftung zum Widerstand gegen die Staatsgewalt und bildete mit den wegen weiterer Taten ausgesprochenen Strafen eine Gesamtstrafe.

Die Revision des Angeklagten beschränkt sich zulässigerweise auf die Verurteilung wegen der angeführten Handlungen. Sie rügt Verletzung des § 267 StPO und des sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel ist begründet.

Der Einwand der Revision, der Angeklagte habe sich selbst befreien wollen und könne hierwegen nicht verurteilt werden, greift nicht durch. Selbstbefreiung ist zwar, abgesehen von der Gefangenenmeuterei, wie auch die Selbstbegünstigung nicht strafbar. Die Straflosigkeit findet jedoch ihre Grenze darin, dass zur Selbstbefreiung nicht andere, für sich bestehende Straftaten begangen werden dürfen (RGSt 60, 346).

Dass die Strafkammer den äußeren und inneren Tatbestand der §§ 223a, 113 StGB bejaht hat, lässt keinen Rechtsfehler zu Ungunsten des Angeklagten erkennen. Bedenken begegnet jedoch die Annahme, dass der Angeklagte den █████ durch eine Handlung zu einem solchen Vergehen angestiftet habe.

Die Strafkammer sieht das Tatbestandsmerkmal der gefährlichen Körperverletzung darin, dass der Angeklagte mit zwei Schlüsseln auf den Zollbeamten eingeschlagen hat. Sie hat aber nicht geprüft, ob die Körperverletzung nicht auch gemeinschaftlich begangen ist und ████████ und █████████ als Mittäter gehandelt haben. Nach den Feststellungen hat ███ auf die Aufforderung des Angeklagten hin den zweiten Zollbeamten angegriffen, um eine gemeinsame Befreiung zu ermöglichen. Dies legt aber die Annahme einer Mittäterschaft nahe. Es ist dabei nicht erforderlich, dass die Täter sich vorher über die Art ihres Vorgehens verständigen; es genügt, wenn der eine später eingreift und sodann im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem anderen die Misshandlung und den Angriff fortsetzt (RGSt 59, 107, 110). Ein gemeinschaftliches Handeln wird auch dadurch nicht ausgeschlossen, dass der Angeklagte den einen und BX den anderen Beamten angegriffen und geschlagen hat (RGSt 5, 306). Liegt aber Mittäterschaft vor, würde sie die Anstiftung des BX zur Teilnahme an der von dem Angeklagten selbst begangenen Tat aufzehren (RGSt 72, 75).

Das Urteil konnte daher nicht bestehen bleiben und musste – soweit es angegriffen ist – im Gesamtstrafausspruch aufgehoben werden.

Bei der neuen Verhandlung wird aber die Strafkammer unter Berücksichtigung des § 358 Abs. 2 StPO zu prüfen haben, ob nicht der Tatbestand der Gefangenenmeuterei nach § 122 StGB vorliegt. Die Beamten des Zollgrenzschutzes, des Zolldienstes, sind Hilfsbeamte der Staatsanwaltschaft im Sinne des § 152 GVG und § 163 StPO (§ 23 AO, § 41 Zollgesetz vom 20. März 1939; AV des RMdI vom 25. Juli 1934, DJ 1934 S. 868, RZBl. 34, 468). Nach dem Urteil haben die Zollbeamten den Angeklagten und seine Kameraden aufgegriffen. Während der Marschpause auf dem Weg zur Zollstation griff er und ██████ die Beamten an. Es liegt nahe, dass die Beamten die aufgegriffenen Schmuggler vorläufig nach § 127 StPO festgenommen hatten. War dies der Fall, waren der Angeklagte und █████ Gefangene im Sinne des § 122 StGB, da ihnen in gesetzlich zulässiger Form ihre persönliche Freiheit entzogen war und sie sich in der Gewalt der zuständigen Beamten befanden (RGSt 12, 162; 73, 347). Eine Zusammenrottung würde vorliegen, da der Angeklagte und ██ ████████████ zusammengerufen sind in der erkennbaren Absicht, gemeinschaftlich ungesetzliche Handlungen zu begehen, nämlich die Aufsichtspersonen anzugreifen. Der Annahme einer Zusammenrottung würde nicht entgegenstehen, dass nur der Angeklagte und █████ sich zusammengeschlossen haben und dass sie durch die vorläufige Festnahme bereits örtlich vereinigt waren (RGSt 2, 80; 53, 305). Eine Zusammenrottung würde auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Angeklagte zuerst allein einen Beamten angefallen und auf seine Aufforderung hin █████ erst später eingegriffen hat, da nun beide mit vereinten Kräften gegen die Beamten vorgegangen sind. Hatten die Beamten die Schmuggler vorläufig festgenommen, waren sie auch mit ihrer Aufsicht beauftragt (RGSt 8, 313; 54, 313).

Bejaht die Strafkammer die äußeren Tatbestandsmerkmale des § 122 Abs. 1 StGB, wird sie weiter noch zu prüfen haben, ob der innere Tatbestand vorliegt und unter Umständen der Erschwerungsgrund des Abs. 3 gegeben ist. Bei Annahme einer Gefangenenmeuterei würde § 113 StGB wegen Gesetzeskonkurrenz ausscheiden, dagegen Tateinheit mit Körperverletzung möglich sein.

Sollte die Strafkammer eine Gefangenenmeuterei verneinen und den Angeklagten wieder wegen Widerstands gegen die Staatsgewalt in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung verurteilen, wird sie bei der Strafzumessung prüfen müssen, ob mildernde Umstände nach § 228 StGB zuzubilligen sind. Zutreffend hat sie die Strafe aus § 223a StGB entnommen, da dieser gegenüber § 113 StGB die schwerere Strafe vorsieht. Liegen jedoch die Voraussetzungen des § 228 StGB vor, ändert sich der Strafrahmen. Da der Verteidiger des Angeklagten „mildeste Bestrafung“ beantragte, hätten, wie die Revision zutreffend rügt, die Urteilsgründe nach § 267 Abs. 3 StPO sich darüber aussprechen müssen, ob die Strafkammer mildernde Umstände nach § 228 StGB bejahen oder verneinen wollte (RGSt 45, 331). Keinen Anhaltspunkt gibt entgegen dem Revisionsvorbringen das Urteil dafür, dass die Strafkammer unzulässigerweise Tatbestandsmerkmale strafschärfend verwertet hat.

Eine Einstellung des Verfahrens auf Grund des Straffreiheitsgesetzes könnte nur für die vor dem 15. September 1949 begangenen Taten in Betracht kommen. Die später liegenden Straftaten müssen ausscheiden. Die Strafkammer hat das Verfahren hinsichtlich der in der Zeit von Ende März 1949 bis Anfang September 1949 verübten, fortgesetzten verbotenen Ausfuhr von Vermögenswerten auf Grund des Straffreiheitsgesetzes eingestellt. Sie hat dabei nicht berücksichtigt, dass mit der Strafe wegen der jetzt noch abzuurteilenden Taten eine Gesamtstrafe hätte gebildet werden müssen und diese Gesamtstrafe nach § 2, 4 Straffreiheitsgesetz maßgebend gewesen wäre. Das Urteil ist jedoch hinsichtlich der Einstellung nicht angefochten. Es ist insoweit rechtskräftig; dies schließt die erneute Strafverfolgung aus (LG 4 StR 280/51). Die Strafkammer wird daher bei der neuen Verhandlung nur prüfen können, ob die jetzt noch abzuurteilenden Taten keine Strafe oder Gesamtstrafe von mehr als sechs Monaten fordern und hiernach das Straffreiheitsgesetz anwendbar ist.