Notwehr: Erforderlichkeit des Schusswaffengebrauchs und Vorhaltens bei Angriff

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

in der Strafsache gegen Klaus ██ aus ████, dort geboren am ███ ██ 1948, zur Zeit in Strafhaft in anderer Sache, wegen Totschlags.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Juli 1983, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, die Richter am Bundesgerichtshof B. Maier, Theune, Niemöller, Gollwitzer als beisitzende Richter, Staatsanwältin ███ als Vertreterin der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwalt Dr. ██ aus ██ als Verteidiger des Angeklagten, Justizangestellte ██ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 2. Juni 1982, soweit es ihn betrifft, mit den Feststellungen aufgehoben. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine Schwurgerichtskammer des Landgerichts Frankfurt am Main zurückverwiesen.

Von Rechts wegen.

I.

Der Angeklagte ist wegen Totschlags zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt worden. Dagegen richtet sich seine Revision, mit der er die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Er macht geltend, sein Handeln sei durch Notwehr gerechtfertigt. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

Dem Urteil liegt im Wesentlichen folgender Sachverhalt zugrunde:

Mustafa ████████, der Geschäftsführer des Bordells "Cre ████" in Wiesbaden, hatte am 18. Juli 1981 den Jugoslawen Dusan GC beauftragt, den Angeklagten zu holen – er wolle mit ihm reden. Der Angeklagte ging mit. Er wusste, dass ███████ ihm wegen eines vorausgegangenen Ereignisses feindlich gesonnen war, Todesdrohungen gegen ihn ausgestoßen und bereits einen Auftrag zu seiner Tötung erteilt hatte. Gleichwohl sah der Angeklagte noch eine Chance, die Angelegenheit gütlich beizulegen, rechnete aber auch damit, dass ███████, ein geübter und erfahrener Kampfsportler, ihn angreifen werde. In der Vorstellung, vor allzu schweren Übergriffen in Gegenwart eines Zeugen sicherer zu sein, ließ er sich von seinem Bekannten Lothar Hu[REDACTED] begleiten. Des Weiteren steckte er seinen einige Tage zuvor erworbenen Revolver ein.

Daraufhin begaben sich die drei Männer zur Wohnung von ███. Während Hu[REDACTED] auf einem Zwischenpodest der Innentreppe des Hauses stehen blieb, stiegen der Angeklagte und GC zum Treppenabsatz des ersten Stockwerks hinauf. Dort klopfte GC an die rechter Hand befindliche Tür. Hinter ihm stand, etwa in der Mitte des ca. 1,40 m tiefen und ca. 1,70 m breiten Treppenabsatzes, der Angeklagte. ███████ kam, öffnete die Tür, erblickte GC und den Angeklagten, ballte zornig die Fäuste, hob die Arme in Angriffsstellung, rief GC ein "Pack ihn" oder auch "Fass ihn" zu und setzte, noch hinter der Türöffnung stehend, möglicherweise auch schon zum Sprung an. Der Angeklagte zog blitzschnell die Waffe, richtete sie mit ausgestrecktem Arm auf den Kopf von █████ und schoss. Das aus einer Entfernung von mindestens 70 cm abgefeuerte Geschoss traf ██████ links neben der Nasenwurzel in den Kopf. Der Getroffene strauchelte, stieß mit der linken Schulter gegen den Türrahmen, drehte sich nach rechts um die eigene Achse und fiel rücklings auf den Treppenabsatz. Unterdessen sprang der Angeklagte an dem fallenden Körper vorbei auf eine der obersten Stufen der nach unten führenden Treppe und gab von dort aus auf den Kopf von ██████ drei weitere Schüsse ab, die sämtlich trafen. Während das letzte der vier Geschosse nur das Hautgewebe am Kopf ██████ durchdrang, war jeder der drei ersten Schüsse bereits für sich allein tödlich.

II.

1. Das Landgericht hat eine Notwehrlage des Angeklagten bejaht und den Einsatz des Revolvers als solchen gebilligt. Es meint jedoch, der Angeklagte sei über den Rahmen der zur Abwehr erforderlichen Verteidigung hinausgegangen, indem er sofort auf ██████ geschossen habe, anstatt ihm den schussbereiten Revolver nur vorzuhalten.

Dass dies ausgereicht hätte, dem Angriff zu wehren, begründet die Schwurgerichtskammer im Wesentlichen wie folgt:

Zwar könne ein ██████████████ mit den Fähigkeiten ███████ auch einen bewaffneten Gegner überwältigen, wenn sich dieser in Körperreichweite befinde. Hier jedoch habe ein größerer Abstand die Gegner voneinander getrennt: zu der Schussentfernung von mindestens 70 cm komme noch die Länge des ausgestreckten, die Waffe haltenden Arms. Bei dieser Entfernung sei ███████ nicht in der Lage gewesen, mit einem seiner gefürchteten Sprünge den bewaffneten Angeklagten auszuschalten.

Darüber hinaus habe sich der Angeklagte hier einer Situation gegenübergesehen, in die er innerlich vorbereitet und entsprechend ausgerüstet gegangen sei. Umso höhere Anforderungen müssten an die Erforderlichkeit seiner Verteidigung gestellt werden. Es sei ihm zuzumuten gewesen, mit seiner schussbereiten Waffe von der Tür und damit von ██████ einen Abstand zu wahren, der es ihm möglich machte, den Angreifer mit gezogenem Revolver in Schach zu halten.

2. Diese Begründung ist nicht frei von Rechtsfehlern.

a) Der Rahmen der erforderlichen Verteidigung wird durch die gesamten Umstände bestimmt, unter denen sich Angriff und Abwehr abspielen, insbesondere durch die Stärke und Gefährlichkeit des Angreifers und durch die Verteidigungsmöglichkeiten des Angegriffenen (BGHSt 3, 194, 196; 27, 336, 337; BGH NStZ 1981, 138; BGH, Urteil vom 14. Dezember 1982 – 1 StR 723/82). Insoweit hat das Landgericht festgestellt, dass der Angeklagte seinem Gegner █████ an körperlicher Kampfkraft, Geschicklichkeit und Kampferfahrung weit unterlegen war und gegen ihn im Falle einer ohne Waffen geführten Auseinandersetzung keine Chance gehabt hätte (UA S. 79). Was █████ mit seinem Angriff bezweckte, bleibt nach den Feststellungen offen. Die Schwurgerichtskammer erörtert dies nicht, obwohl es sich aufdrängte, die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass ██████, der wenige Tage zuvor noch Todesdrohungen gegen den Angeklagten ausgestoßen und sogar einen Auftrag zu seiner Ermordung erteilt hatte, bei seinem Angriff nicht lediglich das Ziel verfolgte, den Angeklagten "zusammenzuschlagen", sondern ihn nunmehr selbst zu töten. Darüber hinaus ist offengeblieben, ob GC und Hu[REDACTED] oder mindestens einer der beiden dem Angeklagten geholfen hätten, sich gegen ██████ zur Wehr zu setzen. Demgemäß muss Ausgangspunkt für die weitere Prüfung die Annahme sein, dass der Angeklagte bei der Abwehr eines Angriffs, der seinem Leben galt und von einem ihm körperlich weit überlegenen Gegner geführt wurde, auf sich allein gestellt war.

Auf der Grundlage dieser Annahme bestehen aber durchgreifende rechtliche Bedenken gegen die Ansicht der Schwurgerichtskammer, der Angeklagte hätte nicht auf ██████ schießen, sondern ihm lediglich den schussbereiten Revolver vorhalten dürfen. Grundsätzlich ist der Angegriffene berechtigt, dasjenige Abwehrmittel zu wählen, das eine sofortige und endgültige Beseitigung der Gefahr gewährleistet; er braucht sich nicht mit der Anwendung weniger gefährlicher Verteidigungsmittel zu begnügen, wenn deren Abwehrwirkung zweifelhaft ist (BGH GA 1956, 49, 50; 1965, 147, 148; 1968, 182, 183; 1969, 23, 24; BGHSt 24, 356, 358; BGH bei Holtz MDR 1977, 281; BGH NStZ 1982, 285).

Im vorliegenden Fall bieten die getroffenen Feststellungen keine tragfähige Grundlage für die Annahme der Schwurgerichtskammer, dass es zur sofortigen und endgültigen Beseitigung der von █████ drohenden Gefahr ausgereicht hätte, ihm die schussbereite Waffe entgegenzuhalten. Zwar wird, wenn nur der Verteidiger, nicht aber der Angreifer über eine Waffe verfügt, häufig die Androhung des Waffengebrauchs genügen, um den Angriff abzuwenden (BGHSt 26, 256, 258; BGH, Urteil vom 13. März 1980 – 4 StR 24/80). Hier lagen jedoch besondere Umstände vor, mit denen sich die Schwurgerichtskammer, obwohl sie sich dazu gedrängt sehen musste, zum Teil überhaupt nicht, zum Teil nur unzulänglich auseinandergesetzt hat.

Zum einen ist die – zugunsten des Angeklagten anzunehmende – Entfernung von 70 cm zuzüglich einer Armlänge schon für sich gesehen denkbar knapp, um einen Angreifer mit der gezogenen Schusswaffe wirksam in Schach zu halten. Darüber hinaus hatte der Angeklagte einen überdurchschnittlich gefährlichen Gegner vor sich: Er beherrschte meisterlich eine Kampfsportart, die "enorme Körperbeherrschung, Kraft, Schnelligkeit und Reaktionsvermögen erfordert", bei der man "den Gegner anspringt und mit den Füßen durch Tritte handlungsunfähig macht" und in der er unter anderem "durch seine Schnelligkeit" selbst größeren und schwereren Gegnern überlegen war (UA S. 17 f.). Die Schwurgerichtskammer hat allerdings festgestellt, bei der Entfernung von 70 cm zuzüglich einer Armlänge sei ███████ nicht in der Lage gewesen, mit einem seiner gefürchteten Sprünge den Angeklagten auszuschalten, weil dies voraussetze, dass sich der mit einer Schusswaffe ausgerüstete Gegner in Körperreichweite befinde (UA S. 79 f.). Diese Feststellung hatte jedoch ihrerseits der Erläuterung und Begründung bedurft. Wieso es für die mit einem Sprung zu erzielende Wirkung auf die Körperreichweite und nicht – was näher läge – auf die Sprungreichweite ankommen soll, leuchtet nicht ohne Weiteres ein. Darüber hinaus war hier der Abstand zwischen den beiden Gegnern nicht wesentlich größer, als es der Körperreichweite entspricht. Auf der Grundlage der getroffenen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass ███████ bei einem Sprung aus der angenommenen Entfernung überhaupt keine Chance gehabt hätte, auch einem bewaffneten Gegner gefährlich zu werden. Dabei ist zu bedenken, dass womöglich schon ein blitzschnell ausgeführter Tritt gegen die den Revolver haltende Hand geeignet gewesen wäre, den Angeklagten des Vorteils der Bewaffnung zu berauben. Auf derartige Risiken braucht sich aber der Angegriffene jedenfalls bei einem Kampf auf Leben und Tod nicht einzulassen.

Anders müsste die Situation freilich beurteilt werden, wenn sich der Angeklagte außerhalb der Sprungreichweite seines Gegners befunden hätte. Davon kann indessen nicht ausgegangen werden: einerseits bieten die Feststellungen dafür keinerlei Anhalt, andererseits setzte ███ möglicherweise zum Sprung an, was – wenn diese Möglichkeit unterstellt wird – zu der Schlussfolgerung drängt, dass er selbst jedenfalls die Entfernung zum Angeklagten nicht für zu groß hielt, um ihn im Sprung zu erreichen.

Hinzu kommt ein weiterer, von der Schwurgerichtskammer nicht erörterter Umstand. Nach den Urteilsgründen setzte ██████ möglicherweise bereits zum Sprung an (UA S. 49). Dabei bleibt unklar, ob er dies schon getan hatte, bevor der Angeklagte die Waffe zog, oder ob beides gleichzeitig geschah. Auch im letzteren Falle wäre jedenfalls zu prüfen gewesen, ob sich ██████, zum Sprung ansetzend, durch das bloße Vorhalten der Waffe noch von der Ausführung des Sprungs hätte abbringen lassen. Die Schwurgerichtskammer setzt das ohne weitere Begründung voraus. Das versteht sich indes nicht von selbst. In diesem Zusammenhang müsste nämlich die Gemütsverfassung berücksichtigt werden, in der sich █████ befand, als er sich anschickte, den Angeklagten anzuspringen. Die Schwurgerichtskammer stellt fest, dass er "zornig" die Fäuste ballte; sie schließt nicht aus, dass ihn beim Anblick des Angeklagten "die Wut überrollte und er die Beherrschung verlor" (UA S. 49). Dies aber konnte und musste Zweifel daran aufkommen lassen, ob ███ angesichts eines ihm vorgehaltenen Revolvers von der Fortsetzung des einmal begonnenen Angriffs Abstand genommen hätte, wie es von einem besonnenen, beherrschten und kühl überlegenden Angreifer zu erwarten gewesen wäre. Damit setzt sich die Schwurgerichtskammer nicht auseinander. Insgesamt genügen ihre Feststellungen und Ausführungen nicht, um ohne Rechtsfehler den Schluss zu gestatten, dass es für den Angeklagten ausgereicht hätte, den nur 70 cm zuzüglich Armlänge entfernt stehenden, zum Sprung ansetzenden, an körperlicher Kampfkraft weit überlegenen, möglicherweise zur Tötung entschlossenen, zornigen Gegner, der die Beherrschung verloren hatte, den schussbereiten Revolver entgegenzuhalten, um die ihm drohende Gefahr sofort und zuverlässig zu bannen.

b) Rechtlich zu beanstanden sind die Ausführungen der Schwurgerichtskammer auch noch in anderer Hinsicht. Sie meint, dem Angeklagten sei zuzumuten gewesen, "mit seiner schussbereiten Waffe von der Tür – und damit von ██████ – einen solchen Abstand einzuhalten, der es ihm möglich machte, █████ mit dem auf ihn gerichteten schussbereiten Revolver in Schach zu halten" (UA S. 81). Soweit dem Angeklagten damit zum Vorwurf gemacht wird, dass er vor dem Erscheinen █████ nicht einen größeren Abstand zur Tür gewahrt habe, kann dem nicht gefolgt werden.

Welche Verteidigung erforderlich ist, richtet sich grundsätzlich nach den Verhältnissen, wie sie im Augenblicke des Angriffs gegeben sind. Das gilt auch hier. Im vorliegenden Falle braucht nicht entschieden zu werden, ob und bejahendenfalls unter welchen Voraussetzungen dem Angegriffenen ausnahmsweise anzusinnen ist, schon vor einem erwarteten Angriff des Gegners Maßnahmen zu treffen, um sich des Angreifers dann mit milderen Mitteln, als sie sonst notwendig würden, erwehren zu können; denn jedenfalls kommt eine solche Ausnahme hier nicht in Betracht. Die Schwurgerichtskammer hat einerseits die Möglichkeit offengelassen, dass sich ██████ erst beim Anblick des Angeklagten zum Angriff entschloss, andererseits festgestellt, dass der Angeklagte die Chance einer gütlichen Einigung zu nutzen gedachte, als er bei █████ erschien.

Zumindest unter diesen Umständen beurteilt sich die Erforderlichkeit der Verteidigung allein danach, welchen Standpunkt der Angeklagte tatsächlich einnahm, als ███████ ihn angriff.

Der Angeklagte hatte den Angriff nicht provoziert und ebensowenig die Notwehrlage manipuliert. Der "Vorladung" ███████ durfte er folgen – er brauchte sie weder abzulehnen noch außer Acht zu lassen. Auch war er berechtigt, sich der Tür, in der ███ erscheinen würde, so weit zu nähern, wie dies für einen erwarteten Besucher angemessen und üblich ist. Dieses Verhalten – mochte es auch den Geboten der Vorsicht und Lebensklugheit zuwiderlaufen – nahm ihm nichts von seinem Recht, sich gegen den Angriff ██████ mit den nach Maßgabe der Situation erforderlichen Mitteln zu verteidigen.

Daran ändert auch nichts, dass der Angeklagte mit einem Angriff ███████ gerechnet hatte. Dies vermochte sein Notwehrrecht in keiner Weise zu schmälern. Die Auffassung der Schwurgerichtskammer, die Anforderungen an die Erforderlichkeit der Verteidigung seien höher, wenn sich der Angegriffene zuvor die Situation vor Augen geführt und sich innerlich auf sie eingestellt habe (UA S. 80), ist unrichtig. Sie vermengt in unzulässiger Weise subjektive und objektive Kriterien. Welche Verteidigung gegenüber einem Angriff erforderlich ist, bemisst sich allein nach den objektiven Gegebenheiten der Notwehrlage, mag sie der Angegriffene vorhergesehen haben oder auch nicht.

III.

Ist hiernach das angefochtene Urteil aufzuheben, so wird die neu entscheidende Schwurgerichtskammer folgendes zu beachten haben:

1. Zur Beurteilung der Frage, ob die Verteidigung mit einem Revolverschuss hier noch im Rahmen des Erforderlichen lag, wird es notwendig sein, festzustellen, auf welche Entfernung ein "██████████████"-Kämpfer von den Fähigkeiten ███████ seinen Gegner durch einen Sprung erreichen und ausschalten kann. Des Weiteren ist zu prüfen, ob der Angeklagte, als ██████ ihn angriff, trotz der räumlich beengten Verhältnisse die Möglichkeit hatte, zurückzuweichen, um den Angreifer sodann aus sicherer Distanz mit gezogenem Revolver in Schach zu halten.

2. Sollte die Schwurgerichtskammer zu dem Ergebnis gelangen, dass die Abgabe des ersten Schusses durch Notwehr gerechtfertigt war, so wird die Frage nach der strafrechtlichen Bewertung der weiteren Schüsse in den Vordergrund rücken.

Auf der Grundlage der bisherigen Einlassung des Angeklagten (UA S. 55) käme insoweit Putativnotwehr in Betracht. Würde hingegen festgestellt, dass der Angeklagte – in richtiger Einschätzung der Situation – █████ bereits für kampfunfähig hielt, als er die weiteren Schüsse abgab, so wäre sein Handeln möglicherweise als – vollendeter oder versuchter – Totschlag zu werten. Dabei stünde der Annahme einer vollendeten Tat nicht entgegen, dass schon der erste Schuss für sich allein "tödlich" war, also den Tod des Opfers – zu welchem Zeitpunkt auch immer mit Sicherheit herbeigeführt hatte; es würde genügen, dass █████ nach dem ersten Schuss noch lebte und die folgenden Schüsse sein Leben – wenn auch nur um eine geringe Zeitspanne – verkürzten (vgl. dazu Jahnke in LK StGB 10. Aufl., vor § 211 Rdn. 6 und § 212 Rdn. 3).

Was die Schuldseite anbelangt, so könnte § 33 StGB keine Anwendung finden, weil diese Vorschrift nur für den sogenannten "intensiven Notwehrexzess" gilt, dagegen nicht Platz greift, wenn der Verteidiger nach Beendigung des Angriffs noch weiter gegen den Angreifer vorgeht (BGH, Urteil vom 28. November 1978 – 1 StR 553/78).

Zu prüfen bliebe dann aber, ob dem Angeklagten für die Abgabe der letzten drei Schüsse nicht ein hochgradiger Affekt zugutezuhalten wäre, der – womöglich mitbedingt durch die dem Angeklagten bereits seit einiger Zeit bewusste Bedrohung seines Lebens unter dem Eindruck des unmittelbar zuvor erlebten Geschehens entstanden sein könnte. Ob ein solcher Affekt – festgestelltermaßen oder nicht ausschließbar – vorlag und welchen Einfluss er gegebenenfalls auf die Schuldfähigkeit des Angeklagten (§§ 20, 21 StGB) gehabt hat, bedürfte sorgfältiger Untersuchung, bei der sich die Schwurgerichtskammer sachverständigen Rates bedienen müsste.