BGH: Verwertbarkeit beschlagnahmter Verteidigerakten nach Wegfall des Tatverdachts

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

2 StR 43/82 in der Strafsache gegen den Schlosser Muhammad aus RO, geboren am ███ 1947 in ███ (Jordanien), zur Zeit in Untersuchungshaft, wegen Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 20. Oktober 1982, an der teilgenommen haben: Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof Dr. Mösl, die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Meyer, B. Maier, Theune, Niemöller als beisitzende Richter, ███████████████████ in der Verhandlung, Bundesanwalt Dr. █████████ bei der Verkündung als Vertreter der Bundesanwaltschaft, Rechtsanwälte Dr. ██, Dr. ██ beide aus ███ und Rechtsanwältin ███ aus ██ als Verteidiger für den Angeklagten, Justizangestellte ██████ als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 11. Mai 1981 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt und das sichergestellte Rauschgift eingezogen. Mit seiner Revision rügt er die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I. Das Landgericht hat festgestellt:

1. Der Angeklagte hat dem an ihn herangetretenen Heroinkäufer W. J. erstmals im Mai 1979 im Terrassencafé in Frankfurt am Main 5 Gramm sowie auf Grund eines hierbei gefassten Gesamtvorsatzes in der Folgezeit bis zum 27. Juni 1979 in der von ihm und der Mitangeklagten ████████████ bewohnten Wohnung bei drei Gelegenheiten 5 Gramm, 5 Gramm und „41,03“ Gramm Heroinzubereitung für insgesamt etwa 8.750,-- DM verkauft.

2. Am 19. Juli 1979 vereinbarte der Angeklagte in seiner Wohnung mit William Earl L. den Verkauf von 60 Gramm Heroinzubereitung für 7.100,-- DM. Er wickelte unmittelbar anschließend das Geschäft in der Weise ab, dass er an einem Treffpunkt außerhalb des Hauses von L. das Geld in Empfang nahm und ihm durch die Mitangeklagte ██ █████████ das – von ihr auf sein Geheiß aus dem Müllcontainer hinter dem Wohnhaus herbeigeschaffte – Rauschgift übergeben ließ. In dem Müllcontainer hatte der Angeklagte weitere 148,35 Gramm Heroinzubereitung als Verkaufsvorrat verwahrt.

II. Verfahrensrügen

1. Der Angeklagte sieht eine Verletzung des § 97 StPO darin, dass der Tatrichter Kontounterlagen, die nur durch Sicherstellung und Auswertung der Handakten des Verteidigers Dr. von H. bekannt geworden seien, bei der Prüfung der Gewinnsucht gegen ihn, den Angeklagten, verwertet habe. Denn es habe an den in § 97 Abs. 2 Satz 3 StPO für eine zulässige Beschlagnahme geforderten Voraussetzungen – hier: Verdacht einer durch den Verteidiger begangenen Strafvereitelung oder Begünstigung schon von vornherein, jedenfalls aber im Zeitpunkt der Hauptverhandlung gefehlt.

Die Rüge dringt nicht durch.

a) Soweit der Beschwerdeführer – in Übereinstimmung mit Herdegen, GA 1963, 141, 143 – die Rechtsauffassung vertritt, ein gemäß § 97 Abs. 2 Satz 3 StPO i.V.m. § 94 StPO zulässig beschlagnahmtes Beweismittel (z. B. also Handakten eines der Strafvereitelung oder Begünstigung verdächtigen Verteidigers) dürfe nur so lange verwertet werden, wie die Beschlagnahmevoraussetzungen (im Beispiel also der Tatverdacht gegen den Verteidiger) fortbestünden, kann ihm nicht gefolgt werden. Vielmehr bleibt das im Wege zulässiger Beschlagnahme gewonnene Beweismittel auch verwertbar, nachdem der in der Vorschrift vorausgesetzte Tatverdacht entfallen ist (BGHSt 25, 168, 171; vgl. auch BGHSt 28, 122; Kleinknecht, StPO 35. Aufl. § 97 Rdn. 31; Laufhütte in KK, StPO § 97 Rn. 8; Meyer in LR, StPO, 23. Aufl., § 97 Rdn. 64; Müller in KMR, 7. Aufl., StPO § 97 Rdn. 7 i.V.m. § 94 Vorbem. 25).

Die abweichende Ansicht lässt sich (entgegen Herdegen aaO) auch nicht aus der in BGHSt 18, 227 veröffentlichten Entscheidung des erkennenden Senats herleiten. Den einschlägigen Erwägungen in den Urteilsgründen (BGHSt 18, 227, 229):

„Dafür, dass die Ehefrau des Angeklagten in Bezug auf die abgeurteilten Handlungen teilnahmeverdächtig sei, hat sich auch in der Hauptverhandlung nichts ergeben.

Nur wenn die Strafkammer einen solchen Verdacht festgestellt hätte, wäre – mit dem nachträglichen Eintritt der Voraussetzungen für die Anwendung des § 97 Abs. 2 Satz 2 StPO – das Verwertungsverbot entfallen“

lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem der in § 97 Abs. 2 Satz 3 StPO vorausgesetzte Tatverdacht bei Erlass des Beschlagnahmebeschlusses zweifelsfrei nicht bestanden hatte.

Es war somit ausschließlich der Fall des nachträglich auftretenden Tatverdachts zu erörtern; nur für ihn haben jene Ausführungen Gültigkeit.

b) Die Auffassung der Strafkammer, die Verteidiger Dr. von ███ und Dr. H. seien zuvor „nach den tatsächlichen Feststellungen im Ausschließungsbeschluss der 24. Strafkammer vom 17. September 1980 … und des Beschlusses des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 10. November 1980“ der Begünstigung oder Strafvereitelung im Sinne des § 97 Abs. 2 Satz 3 StPO verdächtig gewesen (UA S. 50), lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Die in diesen Beschlüssen wiedergegebenen Aussagen des zeitweise mit dem Angeklagten in derselben Zelle inhaftierten Q., die Grundlage für den Zugriff auf die Verteidigerakten waren, ließen die erwähnte Beurteilung zu. Daran ändert die rechtliche Bewertung, die das Oberlandesgericht in dem genannten Beschluss im Rahmen des Ausschließungsverfahrens vorgenommen hat, nichts. Jenes Gericht hat sich auf die Prüfung und Entscheidung der Frage beschränkt, ob gegen die Verteidiger der in § 138 StPO vorausgesetzte „dringende oder die Eröffnung des Hauptverfahrens rechtfertigende“ Tatverdacht bestehe. Nur diesen Verdachtsgrad hat es verneint, wobei es sich überdies maßgeblich auf entlastende Erkenntnisse stützte, die erst in der mündlichen Verhandlung vom 6. November 1980 gewonnen wurden.

Daraus ergab sich nichts gegen die Annahme der Strafkammer, insbesondere soweit sie den früheren Zeitraum betrifft, in dem der Zugriff auf Verteidigerakten und Kontounterlagen erfolgte.

2. Die Rüge, § 228 StPO sei deswegen verletzt, weil die Strafkammer eine Aussetzung des Verfahrens bis zur Rückgabe der Originale der Verteidigerhandakten abgelehnt habe, ist, ihre Zulässigkeit unterstellt, offensichtlich unbegründet. Der den Aussetzungsantrag ablehnende Beschluss lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Auch die Revision trägt nicht vor, dass die den Verteidigern damals zur Verfügung gestellten Doppelakten unvollständig gewesen seien. Der Umstand, dass dem Gericht und der Staatsanwaltschaft infolge der Beschlagnahme der Verteidigerakten das Verteidigungskonzept bekannt geworden sei, rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung.

3. Mit dem Vortrag, die Staatsanwältin von Anshelm sei in der Hauptverhandlung zu Aussagen vernommen worden, die die Mitangeklagte ███████ ██ im Ermittlungsverfahren gegen die Verteidiger ohne vorherige Unterrichtung über ihr Auskunftsverweigerungsrecht gemäß § 55 StPO gemacht habe, kann die Revision nicht begründet werden. Auf eine Verletzung dieser Vorschrift kann sich weder der Vernommene, noch ein von der Aussage betroffener Mitangeklagter berufen. Dafür, dass Frau S. bei der Vernehmung getäuscht worden sei, gibt es keinen Anhalt. Dass sie mit dem Angeklagten ██ verlobt gewesen sei – woraus sich die Frage ergeben hatte, ob bei Berücksichtigung ihres Schweigens in der Hauptverhandlung ihre früheren Angaben aus diesem Grund nicht gegen den Angeklagten hätten verwertet werden dürfen – ist nicht bewiesen.

4. Ebenfalls erfolglos bleibt die Rüge, das Gericht habe die in Hilfsbeweisanträgen vom 30. April 1981 als Zeugen benannten William Earl ███ und Abu H. zu Unrecht als unerreichbar angesehen, es habe mit der Ablehnung dieser Anträge und eines Aussetzungsantrags gegen § 244 Abs. 3 StPO verstoßen sowie die in § 244 Abs. 2 StPO vorgeschriebene Aufklärungspflicht verletzt (Rev.begr. vom 2. September 1981 Bl. 33–42).

a) Hinsichtlich des in den Vereinigten Staaten inhaftierten Zeugen L. hat die Strafkammer die Möglichkeiten geprüft, seine Zeugenaussage zu erlangen (vgl. SA Bd. II, III Bl. 390, 590 bis 595, 622 bis 627). ██ hat auf Frage erklärt, er kenne ███ nicht und wolle auf keinen Fall in die Sache hineingezogen werden. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, wenn die Strafkammer eine andere Art der Vernehmung als die vor dem Prozeßgericht unter Gegenüberstellung mit dem Angeklagten als unzureichend angesehen hat (vgl. BGH, Urteil vom 5. Oktober 1982 – 5 StR 466/82). Die Möglichkeit, L. nach Frankfurt am Main überstellen zu lassen, bestand aber angesichts seiner Weigerung nicht. Das haben die von der Strafkammer eingeholten Auskünfte – entgegen einer ihr ursprünglich zugegangenen missverständlichen Mitteilung – zweifelsfrei ergeben. Danach kam es auf die bei der Ablehnung des Antrags angestellten Hilfserwägungen nicht mehr an.

b) Für Abu H. hatte der Angeklagte in der Hauptverhandlung am 23. März 1981 eine Anschrift in █████, Jordanien, benannt. Mit Fernschreiben vom selben Tag an das Bundeskriminalamt hatte der Vorsitzende gebeten, Abu ████ und – entsprechend einem weiteren Antrag des Angeklagten – den ebenfalls in Irbid wohnhaften Moussa M. über Interpol als Zeugen zu laden (SA Bd. III Bl. 628). Bei Berücksichtigung dieser von der Revision nicht mitgeteilten Anfrage ist zweifelsfrei zu erkennen, dass entgegen dem Vortrag der Revision nicht der gesamte Inhalt des Antwortfernschreibens vom 2. April 1981 (SA Bd. III Bl. 631) irrtümlich auf den Angeklagten bezogen und damit sinnlos ist. Vielmehr ist mit dem ersten Satz der als Zeuge gesuchte Moussa M. gemeint, wobei nur versehentlich statt „Moussa“ der Vorname des Angeklagten genannt wurde.

Danach kann auch nicht zweifelhaft sein, dass der folgende Satz

„Abu ███ ███ jetzt in Ägypten und wird, sobald er zurückkehrt, von uns gefragt werden, und wir werden Ihnen das Ergebnis dann mitteilen“

tatsächlich den darin genannten Zeugen betrifft. Eine zusätzliche Bestätigung ergibt sich aus dem Fernschreiben des Bundeskriminalamts vom 15. Mai 1981 mit dem Inhalt:

„Interpol Amman teilt mit Telex vom 14.5.81 mit, dass Abu ████ sich noch immer in Kairo/ Ägypten aufhält und seine dortige Anschrift unbekannt ist“ (SA Bd. III Bl. 681).

Mangels Mitteilung der Fernschreiben des Vorsitzenden vom 23. März 1981 und des Bundeskriminalamts vom 15. Mai 1981 ist diese Rüge unzulässig (§ 344 Abs. 2 StPO). Damit ist auf die von der Revision wiedergegebene – allerdings fehlerhafte Hilfsbegründung des Gerichts (UA S. 66) nicht einzugehen.

5. Die Beanstandung, ████ habe als Lockspitzel der Polizei den Angeklagten zu der Tat vom 19. Juli 1979 erst veranlasst, lässt entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kein Verfahrenshindernis erkennen. Nach den – von der Revision bei dieser Rüge nicht berücksichtigten – Urteilsfeststellungen war der Angeklagte schon vor der Anbahnung des Scheingeschäfts des Handeltreibens mit Rauschgift verdächtig (UA S. 8, 9; bei dem Datum 18. Juli 1977 ist in Wirklichkeit 1979 gemeint, vgl. UA S. 25). Deshalb durfte die Polizei in der im Urteil dargestellten Weise vorgehen (ständige Rechtsprechung, u. a. BGH JZ 1980, 536; BGH NStZ 1981, 70; BGH NJW 1981, 1626; BGH, Beschlüsse vom 23. Dezember 1981 – 2 StR 694/81).

6. Die weiter erhobenen Verfahrensrügen sind offensichtlich unbegründet.

III. Sachrüge

Die auf die Sachrüge vorgenommene umfassende Prüfung des Urteils hat auch unter Berücksichtigung des Vorbringens des Beschwerdeführers keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten aufgedeckt. Im Einzelnen ist zu bemerken:

1. Das Gericht hat die Kontenbewegungen aus den Kontenunterlagen festgestellt. Ob sich der Angeklagte zu diesen Unterlagen geäußert hat, ist der Prüfung durch das Revisionsgericht entzogen und kann auch dahinstehen. Jedenfalls hat er Einkünfte nach Beträgen und Herkunft benannt (UA S. 52, 53). Die Schlussfolgerung des Gerichts, die hohen Guthabenbeträge seien nicht mit den Angaben des Angeklagten zu erklären, sie könnten vielmehr nur aus dem auch über die beiden konkret festgestellten Taten hinaus betriebenen Rauschgifthandel stammen (UA S. 54), war zulässig und lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

Was die Revision in diesem Zusammenhang im Hinblick auf die Zuordnung des im Müllcontainer gefundenen Rauschgifts zum Angeklagten und zu ██ zur Bewertung der Aussagen █ weiter vorträgt (vgl. Rev.begr. vom 2. September 1981 Bl. 46 bis 49 und Rev.begr. vom 21. September 1981 Bl. 1 bis 3), erweist sich als unzulässiger Angriff gegen die Beweiswürdigung.

2. Richtig ist dagegen der Hinweis (Rev.begr. vom 2. September 1981 Bl. 49), dass sich die Strafkammer insofern widerspricht, als sie hinsichtlich des Verkaufs vom 27. Juni 1979 an Winter dem Angeklagten die Veräußerung von 41,03 Gramm Heroinzubereitung anlastet, obwohl erst der Käufer die vom Angeklagten empfangene Heroinzubereitung mit Ascorbinsäure auf diese Menge gestreckt hatte (UA S. 8). Darauf beruht aber das Urteil nicht. Maßgebend für die Schuldund Straffrage waren die aus den Urteilsausführungen ersichtbaren absoluten Mengen an Heroinbase; diese waren bereits in dem vom Angeklagten übergebenen Rauschgift enthalten.

3. Zu Unrecht meint der Beschwerdeführer, auf Grund der Urteilsfeststellungen hätten die mit Winter (zuletzt am 27. Juni 1979) und mit Lucas (am 19. Juli 1979) getätigten Heroingeschäfte als eine fortgesetzte Handlung gewertet werden müssen (Rev.begr. vom 21. September 1982 Bl. 4, 5).

Zwar hatte L. schon vor dem Abschluss seines Scheingeschäfts vom Angeklagten Heroin bezogen, jedoch ergeben die Urteilsgründe nicht, dass dies schon am 27. Juni 1979 oder früher geschehen sei und der Angeklagte beide Käufer gleichzeitig auf Grund eines Gesamtvorsatzes beliefert habe (vgl. UA S. 8, 9, 25, 26, 68). Auch die Feststellungen über die Vorratshaltung des Angeklagten geboten nicht die von der Revision gezogene Schlussfolgerung. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, wenn der Tatrichter den Handel des Angeklagten mit Winter und sein Scheingeschäft mit █ ████ je eine rechtlich selbständige Tat gewertet hat.

4. Die knappen Erwägungen der Strafkammer zur Höhe der Gesamtstrafe sind hier noch ausreichend. Das Strafmaß von sieben Jahren liegt in der Mitte des bei einer Einsatzstrafe von fünf Jahren sowie einer weiteren Einzelstrafe von vier Jahren zur Verfügung stehenden Strarrahmens. Besonderheiten, die eine ausführlichere Begründung als die von der Strafkammer gegebenen Hinweise erfordert hätten (vgl. BGHSt 24, 268, 271 mit Nachweisen; BGH, Urteil vom 3. August 1977 – 2 StR 252/77), sind nicht zu erkennen und auch von der Revision nicht aufgezeigt worden.